L’impact de la 5ème directive européenne contre le blanchiment d’argent sur les trusts, les comptes bancaires et les biens immobiliers

Posted on mai 2, 2018 by Croce

Introduction

Alors que la 4ème directive européenne de lutte contre le blanchiment d’argent vient tout juste d’être transposée par les États membres, le Parlement européen a déjà voté une nouvelle mouture le 19 avril dernier (modification de la directive (UE) 2015/849).

Suite aux attaques terroristes de Paris et de Bruxelles ainsi qu’aux scandales des Panama et des Paradise Papers, l’Union européenne a décidé de mettre à jour sa législation anti blanchiment d’argent afin d’accroître la transparence, notamment fiscale, et de réagir aux derniers développements technologiques (crypto monnaie, etc.). Et tant pis pour le respect de la vie privée et au droit à la protection des données. De toute façon, tout ce qui n’est pas transparent est forcément perçu comme criminel aujourd’hui.

CROCE & Associés SA vous résume brièvement les principaux changements à venir :

1) Extension du champ d’application personnel de la directive

Seront désormais assujettis à la directive, outre les auditeurs, les experts-comptables externes et les conseillers fiscaux, toute personne qui fournit une aide matérielle, une assistance ou des conseils en matière fiscale comme activité économique ou professionnelle principale.

Seront également soumis les agents immobiliers, y compris lorsqu’ils agissent en qualité d’intermédiaires pour la location de biens immobiliers, mais uniquement en ce qui concerne les transactions pour lesquelles le loyer mensuel est d’un montant égal ou supérieur à EUR 10’000.

Enfin, la directive s’appliquera aux prestataires de services d’échange entre monnaies virtuelles et monnaies légales ainsi qu’aux entreposeurs, négociants et intermédiaires actifs dans le commerce de l’art (galeries d’art, maison de vente aux enchères, ports francs, etc.).

2) Registre central des sociétés et des trusts

Outre les organismes officiels habituels (les autorités chargées de la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme, les autorités fiscales, les autorités de surveillance des entités assujetties, les autorités pénales, etc.), les particuliers auront un accès public au registre des ayants-droit économiques des sociétés opérant dans l’Union européenne.

S’agissant des fiducies/trusts ou des constructions similaires, le registre sera accessible à condition de justifier un intérêt légitime. Chaque État membre définira dans son droit interne ce qu’il entend par cette notion, étant précisé que le droit applicable sera celui du pays dans lequel est établi ou réside le fiduciaire/trustee. La directive précise d’ores et déjà qu’elle entend accorder la qualité de « personnes disposant d’un intérêt légitime » aux journalistes d’investigations et aux ONG (par exemple Public Eye, etc).

En effet, selon le texte adopté :

« L’accès du public aux informations sur les bénéficiaires effectifs permet un contrôle accru des informations par la société civile, notamment la presse ou les organisations de la société civile, et contribue à préserver la confiance dans l’intégrité des transactions commerciales et du système financier.

Il peut contribuer à lutter contre le recours abusif à des sociétés et autres entités juridiques et constructions juridiques aux fins du blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme, à la fois en facilitant les enquêtes et par le biais de considérations de réputation, dans la mesure où quiconque susceptible de conclure des transactions connaît l’identité des bénéficiaires effectifs.

Il facilite également la mise à disposition efficace et en temps utile d’informations pour les institutions financières et les autorités, notamment les autorités des pays tiers, impliquées dans la lutte contre ces infractions. L’accès à ces informations serait également utile aux enquêtes sur le blanchiment de capitaux, sur les infractions sous-jacentes associées et sur le financement du terrorisme. »

Au niveau du registre, devront être identifiés, les constituants (settlors), les trustees/fiduciaires, les protectors, les bénéficiaires (ou la catégorie de bénéficiaires) ainsi que toute autre personne physique exerçant un contrôle en dernier ressort sur la structure.

Le public, respectivement les personnes ayant un intérêt légitime devront au moins avoir accès au nom, au mois et à l’année de naissance, au pays de résidence et à la nationalité du bénéficiaire effectif, ainsi qu’à la nature et à l’étendue des intérêts effectifs détenus par le bénéficiaire. Les États membres pourront prévoir un accès plus large dans leur législation interne.

Il est précisé que quand bien même le fiduciaire/trustee ne serait pas établi ou ne résiderait pas dans un État membre, l’inscription au registre central sera obligatoire auprès de l’État membre dans lequel le fiduciaire/trustee aura noué une relation d’affaires ou acquis un bien immobilier au nom de la fiducie/du trust ou de la construction juridique similaire.

Les données sur les bénéficiaires effectifs seront accessibles pendant 5 ans après la liquidation de la structure/société.

Enfin, les informations seront partagées et interconnectées entre les États membres grâce à la plate-forme centrale européenne instituée par la directive (UE) 2017/1132.

Afin de mitiger les risques de fraude, de chantage et d’extorsion de la part de tiers malintentionnés, la directive prévoit d’exiger une inscription en ligne afin de pouvoir connaître l’identité de la personne demandant des informations consignées dans les registres ainsi que le paiement d’une redevance.

3) Registre central des comptes bancaires et des biens immobiliers

La directive prévoit également la mise en place de registres centraux de recherche de données, permettant l’identification, en temps utile, de toute personne physique ou morale détenant ou contrôlant des comptes de paiements et des comptes bancaires identifiés par un numéro IBAN ainsi que des coffres forts tenus par un établissement de crédit établi sur leur territoire.

De même, un registre central permettra l’identification de toute personne physique ou morale détenant des biens immobiliers sur le territoire de l’Union.

4) Autres modifications législatives en matière de blanchiment d’argent

Parmi les autres modifications législatives, on peut citer :

– Le seuil fixé pour identifier les détenteurs de cartes prépayées anonymes a été revu à la baisse, passant de 250€ à 150€.

– Les nouvelles règles imposeront aux plateformes de change de monnaies virtuelles (telles que le bitcoin) et aux fournisseurs de portefeuilles de stockage de vérifier l’identité de leurs clients.

– Des critères plus sévères pour évaluer si les pays hors Union Européenne présentent un risque accru de blanchiment d’argent et un examen plus approfondi des transactions impliquant des ressortissants de pays à risque (y compris la possibilité de sanctions).

– La protection des « dénonciateurs » signalant un blanchiment d’argent (y compris le droit à l’anonymat).

5) Prochaines étapes

La texte va maintenant être soumis pour approbation au Conseil de l’Union européenne. La directive révisée entrera ensuite en vigueur 3 jours après sa publication dans le Journal officiel (JO). Les Etats membres auront enfin 18 mois pour introduire la nouvelle législation dans leur droit interne respectif. Très concrètement, cela signifie que le délai de transposition sera vraisemblablement échu fin 2019 et partant que le registre des sociétés devra être opérationnel à cette date, celui des trusts début 2020 (dans les 20 mois dès l’entrée en vigueur de la directive modificative), celui des comptes bancaires et des coffres-forts mi-2020 (dans les 26 mois) et enfin l’interconnexion des divers registres (trusts et sociétés) entre les Etats membres devra être effective début 2021 (dans les 32 mois).

Seule question qui reste en suspens est de savoir quelle sera la position du Royaume-Uni dans ce dossier puisque le Brexit est censé intervenir en mars 2019 mais que l’Union européenne exige, en contrepartie du maintien du marché unique, la reprise du droit européen par ce pays pendant la période transitoire qui s’achèvera probablement vers le milieu de 2021.

Conclusion

Le mise en place de registres publics contenant des informations financières sur des individus ou accessibles à des tiers justifiant d’un hypothétique intérêt légitime est une grave restriction aux droits fondamentaux de l’être humain et notamment à son droit au respect de la vie privée. De plus, dans un monde où le sensationnel est roi et où l’on n’hésite pas à divulguer des fake news pour se distinguer ou atteindre ses buts, force est de relever qu’il sera impossible de vérifier la conformité de l’usage des informations ainsi collectées, notamment auprès des journalistes ou des ONG.

Au nom de la lutte contre le terrorisme c’est toute la vie intime des individus qui sera exposée au grand public. Or, personne ne semble se s’inquiéter de cette dérive, sans doute parce que l’Union européenne se garde bien de communiquer sur le sujet mais aussi parce que peu se sentent en l’état réellement concernés. Tel sera sans doute un peu moins le cas lorsque les autorités ou les particuliers (employeurs, etc.) sauront que Monsieur X consulte un psychiatre (par le paiement de ses factures), offre des cadeaux à ses maitresses (par des virements) ou encore se voit refuser un prêt parce qu’il est à découvert sur ses autres comptes.

Aussi, ces mesures empêchent-elles vraiment les terroristes de frapper leurs cibles ? Quand on voit par exemple comment la France gère son système des fiches « S », on peut légitimement douter de l’efficacité de ces nouvelles normes. En revanche, le fisc lui s’en frotte les mains…

Fort heureusement, la Suisse, qui n’est pas membre de l’Union européenne, n’est pas touchée par cette démesure et une pesée des intérêts est toujours faite entre le respect de la sphère privée et l’intérêt public de l’État à surveiller chacun d’entre nous.

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Le contenu de cette Newsletter ne constitue pas un avis ou un conseil juridique ou fiscal. Si vous souhaitez obtenir des informations complémentaires, nous vous invitons à vous adresser auprès de votre personne de contact habituelle chez CROCE & Associés ou à nous envoyer un Email.

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Nouvelles mesures pour lutter contre l’immigration de masse et le chômage en Suisse

Posted on janvier 11, 2018 by Croce

Introduction

Afin de mettre en œuvre l’initiative contre l’immigration de masse acceptée par le peuple et les cantons le 9 février 2014 (article 121a de la Constitution (Cst.)) et de lutter contre le chômage, le Parlement suisse a adopté fin 2016 la révision de la Loi fédérale sur les étrangers (LEtr).

L’un des éléments centraux de la modification législative est l’obligation pour les employeurs d’annoncer les postes vacants lorsque le taux de chômage dépasse une valeur seuil dans les professions concernées (selon le code à 5 chiffres de la nomenclature suisse des professions 2000).

Cette mesure est destinée à épuiser le potentiel qu’offre la main d’œuvre en Suisse et de lutter contre l’immigration de masse en provenance de l’Union européenne notamment.

Concrètement, les postes vacants devront être annoncés par les employeurs au service public de l’emploi compétent de leur région s’agissant des catégories professionnelles affichant un taux de chômage au niveau suisse d’au moins 5%. A noter qu’un seuil transitoire de 8% sera appliqué jusqu’au 31 décembre 2019. Il s’agit ici de permettre aux employeurs et aux organes d’exécution d’adapter leurs processus et leurs ressources aux nouvelles règles.

Le Conseil fédéral a adopté les modifications des ordonnances d’application lors de sa séance du 8 décembre 2017. Les nouvelles dispositions entreront en vigueur le 1^er juillet 2018.

Les chiffres du chômage

Le calcul des taux de chômage s’effectuera sur la base des statistiques du SECO et correspondra au nombre de chômeurs inscrits auprès des offices régionaux de placement.

Le chômage moyen en 2016, toutes professions et tous cantons confondus, s’élevait à 3,6% selon la statistique du marché du travail.

En tenant compte d’un taux de chômage de 8% et sur la base des chiffres de 2016, l’obligation de communiquer les postes vacants concernera surtout le secteur de la construction et de l’hôtellerie. Avec un seuil de 5% en revanche, un total de 88 genres de professions sur les 383 répertoriés sera concerné et comprendra en plus notamment les employés du commerce de détail, les chauffeurs, le personnel de maison, le secteur de la restauration et du nettoyage.

Selon le Conseil fédéral, environ 218’000 postes vacants sur les quelque 700’000 pourvus chaque année seront soumis à l’obligation d’annonce pour un seuil de chômage de 5%. Le nombre tombera à 75’000 pour une barre de 8%.

Obligations des employeurs et procédure

Les employeurs seront tenus de communiquer notamment :

– la profession recherchée ;

– l’activité et les exigences spéciales requises ;

– le lieu de l’exercice de la profession ;

– le taux d’occupation ;

– la date d’entrée en fonction ;

– le type de rapport de travail : à durée déterminée ou indéterminée.

La communication de l’emploi vacant se fera via la plateforme Internet du service public de l’emploi, par téléphone ou en personne.

Les informations relatives aux postes vacants annoncés seront accessibles de manière exclusive pendant cinq jours ouvrés aux demandeurs d’emploi inscrits auprès du service public de l’emploi. L’employeur ne pourra pas publier d’autres annonces (par exemple dans les journaux) avant l’échéance de ce délai.

Le délai commencera à courir à partir du jour ouvrable suivant la réception de la confirmation du service public de l’emploi. Ne sont pas considérés comme jours ouvrables les samedis et dimanches ainsi que les jours fériés nationaux, cantonaux et régionaux.

Dans les trois jours ouvrables à compter de la réception de l’annonce complète d’un emploi vacant, le service public de l’emploi transmettra à l’employeur concerné les dossiers pertinents ou l’informera qu’une telle personne n’est pas disponible.

Les employeurs définiront eux-mêmes, sans directive ni devoir de justification, quels sont les candidats qu’ils considèrent appropriés. De même, ils seront libres d’organiser leur recrutement comme ils l’entendent.

Toutefois, les employeurs devront inviter les candidats appropriés à un entretien d’embauche ou à un examen d’aptitude. S’ils ne le font pas, ils seront tenus d’en motiver la raison auprès du service public de l’emploi.

Le législateur a refusé tout devoir de justification des employeurs en cas de non prise en compte de candidats appropriés, proposés par les autorités. De même, ils n’auront pas à justifier pourquoi tel ou tel candidat n’est pas engagé.

En revanche, une obligation d’annonce leur incombe : ils devront communiquer 1) la liste des personnes qu’ils considèrent comme étant appropriées, 2) qui ils ont invité à passer un entretien d’embauche ou un test d’aptitude professionnelle, 3) s’ils ont embauché un candidat ayant été proposé ou 4) si le poste reste vacant.

Aucune procédure d’annonce ne sera nécessaire si la durée des rapports de travail ne dépasse pas 14 jours civils. Il en ira de même s’agissant de l’engagement d’anciens apprentis, de membres d’une même famille ou encore les postes pourvus par des personnes (y compris les stagiaires) déjà employées par le même employeur au sein d’un groupe.

A noter encore que les cantons pourront eux-mêmes demander au Conseil fédéral, d’introduire une obligation d’annonce pendant une durée maximum d’un an, des emplois vacants pour une profession donnée si le taux de chômage dans le territoire cantonal concerné atteint ou dépasse les 8% (respectivement 5% dès le 1^er janvier 2020). Cette requête pourra également être déposée conjointement par plusieurs cantons, lorsque les conditions requises pour ce faire sont remplies dans leurs territoires respectifs.

Sanctions

Les employeurs qui intentionnellement violeront l’obligation de communiquer les postes vacants ou l’obligation de mener un entretien ou un test d’aptitude professionnelle seront punis d’une amende de 40’000 francs au plus. En cas de négligence, l’amende sera de 20’000 francs au plus.

Conclusion

Tenant compte de la volonté populaire et des intérêts économiques de la Suisse, le Parlement et le Conseil fédéral ont pris les mesures nécessaires en vue d’encourager le potentiel des travailleurs en Suisse et de renforcer l’exécution de la législation sur les étrangers. L’idée de contraindre les employeurs à une obligation d’annonce des postes vacants afin de diminuer l’afflux de main-d’œuvre étrangère supplémentaire est à saluer dans la mesure où les accords internationaux, notamment l’ALCP, sont respectés. Il est toutefois impossible de prédire à ce stade si les effets seront à la hauteur des attentes puisqu’une telle mesure est inédite en Suisse.

Aussi, l’introduction d’un délai transitoire est bienvenue. En effet, cette nouvelle obligation d’annonce contraint les entreprises, surtout les PME, à s’organiser et à former du personnel spécialisé, voire de mettre en place une unité juridique. Indubitablement, les coûts administratifs des entreprises vont augmenter.

Enfin, on relèvera que le Conseil fédéral pourra fixer une nouvelle valeur seuil à tout moment si la situation sur le marché du travail l’exige.

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BEPS et échange des déclarations pays par pays : les multinationales dans le collimateur du fisc

Posted on novembre 15, 2017 by Croce

Le projet BEPS

L’Organisation de coopération et de développement économiques (ci-après « l’OCDE ») et les États membres du G20 ont conjointement mis en place en février 2013 un nouveau projet fiscal intitulé « Base Erosion and Profit Shifting » (BEPS).

Ce projet fait suite à plusieurs scandales (par exemple Luxleaks) notamment concernant les sociétés Amazon ou Starbucks et vise d’une part à contrer l’optimisation fiscale dite « agressive » des multinationales et d’autre part à lutter contre le transfert de bénéfices et l’érosion de la base imposable. En clair, on veut empêcher que des groupes d’entreprises internationaux, profitant des disparités législatives entre les États, ne transfèrent les bénéfices qu’ils réalisent dans des pays où ils possèdent d’importants marchés vers d’autres juridictions disposant d’une imposition avantageuse ou nulle, engendrant ainsi des économies substantielles d’impôts. L’idée centrale est d’imposer les bénéfices au lieu où les activités qui les ont générés ont été réalisées.

L’OCDE a mené ce projet en un temps record de deux ans aboutissant en octobre 2015 à l’adoption de quinze actions et de treize rapports.

La Suisse en tant qu’État membre de l’OCDE doit maintenant mettre en place dans sa législation interne les mesures décidées par l’Organisation. En effet, les États participant doivent tous opérer des changements au niveau de leur droit et de leur pratique afin de créer des règles uniformes (level playing field) et d’empêcher la concurrence fiscale dommageable. A noter que certaines de ces mesures sont considérées comme des normes minimales et sont obligatoires pour les États alors que d’autres ne sont que des recommandations.

Notre pays a déjà concrétisé certaines d’entre elles comme par exemple l’échange spontané de renseignements dès 2018 sur les rulings fiscaux, suite à l’entrée en vigueur au 1^er janvier 2017 de la Convention du Conseil de l’Europe et de l’OCDE concernant l’assistance administrative mutuelle en matière fiscale.

D’autres mesures sont en passe d’être adoptées comme la procédure amiable en matière de règlement des différends et l’introduction de clauses anti abus dans les conventions contre les doubles impositions (CDI). En effet, la Suisse a signé en juin 2017 la Convention multilatérale pour la mise en œuvre des mesures relatives aux conventions fiscales pour prévenir l’érosion de la base d’imposition et le transfert de bénéfices. Sur la base de cette convention, la Suisse pourra adapter rapidement les CDI qu’elle a conclues afin que ces dernières soient conformes aux standards minimaux convenus dans le cadre du projet BEPS. La procédure d’approbation par le Parlement doit toutefois encore être menée. La Convention sera mise en consultation par le Conseil fédéral d’ici la fin de l’année.

Enfin, d’autres mesures sont encore en discussions comme l’abandon des régimes préférentiels pour certains types de sociétés ou l’imposition des patent et IP boxes (projet « PF17 »).

L’échange automatique entre autorités fiscales des déclarations pays par pays fait également partie des mesures du projet BEPS et sera discuté ci-après.

Les déclarations pays par pays, une mesure du projet BEPS

De quoi s’agit-il ?

L’échange automatique des déclarations pays par pays vise à rendre plus transparente l’imposition des entreprises multinationales. Il constitue l’un des standards internationaux minimaux du projet BEPS.

Concrètement, il est prévu d’échanger entre les administrations fiscales des pays, des informations relatives à la répartition mondiale des chiffres d’affaires et des impôts acquittés d’un groupe d’entreprises multinationales qui réalise des résultats annuels importants. On cherche à atteindre les grosses sociétés actives au niveau mondial comme Microsoft, Google, Amazon ou encore Apple.

Le Parlement a ainsi adopté le 16 juin 2017 la Loi fédérale sur l’échange international automatique des déclarations pays par pays des groupes d’entreprises multinationales (Loi sur l’échange des déclarations pays par pays, LEDPP) ainsi que l’accord multilatéral entre autorités compétentes portant sur l’échange des déclarations pays par pays (accord EDPP), signé par la Suisse le 27 janvier 2016 et qui regroupe plus de 60 pays.

Lors de sa séance du 29 septembre 2017, le Conseil fédéral a de son côté adopté l’Ordonnance sur l’échange international automatique des déclarations pays par pays des groupes d’entreprises multinationales (OEDPP).

Qui est concerné ?

Sont obligés d’établir une déclaration pays par pays, les groupes d’entreprises multinationales dont la société mère est résidente en Suisse (c’est-à-dire assujettie à l’impôt selon les articles 50 de la Loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’impôt fédéral direct (LIFD) et 20 alinéa 1 de la Loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID)) et qui réalisent, durant la période fiscale précédant celle déclarable, un chiffre d’affaires annuel consolidé dépassant les CHF 900 millions.

Selon les chiffres des autorités, environ 200 multinationales devraient être concernées dans notre pays.

A noter que l’expression « groupe » désigne un ensemble d’entreprises qui sont soumises au contrôle d’une personne morale tenue d’établir des comptes consolidés au sens des articles 963 alinéa 1 à 3 du Code des obligations suisse (CO).

Qui est responsable de faire la déclaration ?

Il appartient en principe à la société mère de communiquer toutes les informations nécessaires à l’Administration fédérale des contributions (AFC). Il y a toutefois la possibilité de désigner une société mère de substitution, y compris à l’étranger à certaines conditions. L’administration fiscale se chargera ensuite de transmettre les données récoltées à ses homologues étrangers dans les pays avec lesquels la Suisse a un accord et où se trouvent des entités constitutives du groupe. A noter que la loi prévoit également la transmission des informations aux administrations fiscales cantonales en cas d’entités multiples situées dans différents cantons en Suisse.

A l’inverse, l’AFC transmettra aux cantons chargés du prélèvement des impôts directs, les déclarations pays par pays qu’elle a reçues des États partenaires.

On relèvera que l’AFC peut également prescrire à toute entité constitutive d’un groupe se trouvant en Suisse, de lui fournir une déclaration pays par pays si la société mère ne se trouve pas dans une juridiction partenaire ou si cette dernière présente une défaillance systémique.

Quels sont les délais ?

L’obligation de s’annoncer auprès de l’AFC doit être remplie au plus tard 90 jours après la fin de la période fiscale déclarable.

La déclaration elle-même est annuelle et doit être soumise dans les 12 mois dès la fin de l’année fiscale. En cas de défaillance, l’amende s’élève à CHF 200 pour chaque jour de retard jusqu’à concurrence de CHF 50’000 au maximum.

Contenu de la déclaration ?

Les déclarations pays par pays contiendront des informations relatives :

– à la répartition mondiale des chiffres d’affaires (totaux, en relation avec des entreprises associées et non associées) ;

– aux bénéfices et aux pertes avant impôts ;

– aux impôts acquittés et dus pendant l’année en cours ;

– au capital social ;

– aux bénéfices non distribués ;

– au nombre d’employés ;

– aux actifs corporels détenus ;

– à la répartition des activités au sein du groupe (R&D, détention et gestion des droits de la propriété intellectuelle, services administratifs, production, distribution et vente, etc.).

La déclaration sera faite en anglais ou dans l’une des langues officielles de la Confédération en francs suisses ou dans la monnaie principale du groupe.

Confidentialité ?

Les données sont uniquement destinées aux autorités fiscales et ne sont pas publiées. Il va sans dire que ces informations sont extrêmement sensibles du point de vue de l’espionnage industriel.

Entrée en vigueur ?

Au vu de l’absence de référendum, le Conseil fédéral a décidé de fixer l’entrée en vigueur de la LEDPP et de l’OEDPP au 1er décembre 2017. L’Accord EDPP sera quant à lui en force dans le courant du mois de décembre.

Les entreprises multinationales basées en Suisse devront ainsi établir une première déclaration pays par pays à partir de l’année fiscale 2018. La Suisse et ses États partenaires échangeront les déclarations en 2020.

Les groupes peuvent soumettre à l’AFC des déclarations pays par pays pour les périodes fiscales 2016 et 2017 sur une base volontaire.

Pays avec lesquels la Suisse va échanger ?

La Suisse a publié le 18 octobre dernier la liste des États partenaires avec lesquels elle échangera les déclarations pays par pays. Elle accordera l’assistance avec tous les pays qui, au moment de la notification au Secrétariat de l’Organe de coordination en décembre 2017, auront signé l’Accord EDPP ou seront membres du cadre inclusif sur le projet BEPS.

A l’heure actuelle, la liste compte 102 pays dont la France, le Royaume-Uni, l’Allemagne, l’Italie, les États-Unis, le Canada, Singapour, l’Irlande, le Luxembourg, les BVI, Hong Kong, Maurice, la Nouvelle-Zélande, le Brésil, l’Inde et le Panama.

A noter que la Suisse n’accordera l’échange d’informations que sur une base réciproque.

Les États de l’OCDE et du G20 détermineront fin 2020 au plus tard s’il convient de modifier le contenu de la déclaration pays par pays en vue d’exiger la communication de données supplémentaires ou différentes.

Selon le Conseil fédéral, l’évaluation des données des déclarations pays par pays pourrait conduire à une augmentation ou une diminution des recettes fiscales en Suisse, en fonction des ajustements fiscaux dans les États partenaires ainsi que dans notre pays.

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Le trust sous la loupe de l’échange automatique de renseignements (EAR)

Posted on février 7, 2017 by Croce

Les obligations de reporting dépendent de la classification du trust sous l'EAR.

Introduction

Inspiré du modèle FATCA, l’échange automatique de renseignements (EAR) est depuis le 1^er janvier de cette année une réalité pour la Suisse et beaucoup d’autres juridictions.

L’EAR vise à lutter contre la soustraction d’impôts sur le plan international et plus particulièrement à éviter que de la substance fiscale puisse échapper au fisc d’un pays en étant dissimulé à l’étranger.

Cet article entend présenter les conséquences de ces nouvelles règles pour la clientèle privée qui a créé ou qui envisage de constituer un trust dans une juridiction participant à l’échange automatique d’informations. Un accent particulier sera mis sur l’aspect suisse.

Les trusts sont en effet largement visés par la norme et tout a été mis en œuvre afin de combattre leur opacité.

I) Rappel du fonctionnement de l’EAR

L’échange automatique d’informations trouve son origine dans la Convention multilatérale concernant l’assistance administrative mutuelle en matière fiscale, élaborée par le Conseil de l’Europe et l’OCDE, et dont l’entrée en vigueur est intervenue pour la Suisse le 1^er janvier 2017.

Cet accord fournit entre autres les bases juridiques matérielles de l’assistance administrative entre la Suisse et les autres Etats parties. Il prévoit trois formes d’échange de renseignements : sur demande, spontané et automatique. S’agissant de l’échange automatique d’informations, la Convention prévoit à son article 6 :

« Pour des catégories de cas et selon les procédures qu’elles déterminent d’un commun accord, deux ou plusieurs Parties échangent automatiquement les renseignements visés à l’art. 4. »

Sur la base de cette convention, la Suisse a comme beaucoup d’autres pays, signé le 19 novembre 2014, l’Accord multilatéral entre autorités compétentes concernant l’échange automatique de renseignements relatifs aux comptes financiers (Multilateral Competent Authority Agreement, MCAA), qui consacre le principe de la mise en œuvre harmonisée de la norme sur l’échange automatique d’informations de l’OCDE.

Les dispositions du MCAA et de la Convention n’étant pas assez détaillées, exécutables et concrètes pour être directement applicables, leur adoption a nécessité la promulgation de la Loi fédérale sur l’échange international automatique de renseignements en matière fiscale (LEAR) du 18 décembre 2015 (RS 653.1), entrée également en vigueur au 1er janvier de cette année, qui contient des dispositions relatives à l’organisation, à la procédure, aux voies de droit et aux dispositions pénales applicables. Une ordonnance (OAER, RS 653.11) a également été adoptée par le Conseil fédéral en novembre 2016 et les Directives de l’Administration fédérale des contributions viennent d’être publiées fin janvier 2017 sur son site Internet.

Afin que l’EAR puisse être appliqué avec un Etat partenaire, il doit être activé. Sa mise en œuvre peut se faire par le biais d’un traité bilatéral ou sur la base du MCAA, qui se fonde lui-même sur la Convention concernant l’assistance administrative en matière fiscale. Dans cette hypothèse, le pays active un EAR bilatéral avec un État X ou Y par notification au secrétariat de l’Organe de coordination.

S’agissant de la Suisse et pour les pays avec lesquels un accord a été conclu, les données sont collectées depuis le 1^er janvier 2017 et les premiers échanges interviendront à partir de 2018. Parmi les juridictions avec lesquelles la Suisse accorde l’EAR dès 2017 figurent tous les pays de l’Union européenne, l’Australie, l’Islande, la Norvège, les dépendances de la Couronne britannique, Guernesey, Jersey, l’île de Man, le Japon, le Canada et la République de Corée.

D’autres juridictions viendront s’ajouter à la liste en 2018 comme le Brésil, l’Afrique du Sud, l’Argentine, le Chili, les îles Caïmans, l’Inde, les BVI, Israël, Monaco, le Mexique, Maurice ou encore la Nouvelle-Zélande et les Seychelles.

Pratiquement, l’EAR requiert que les institutions financières (par exemple les banques) établies dans des juridictions partenaires identifient tous les clients qui ont pour domicile fiscal une autre juridiction partenaire. Dès qu’une personne devant faire l’objet d’une déclaration est identifiée, l’institution financière déclarera sur une base annuelle les informations adéquates aux autorités fiscales locales qui par la suite feront suivre ces données aux autorités fiscales du pays dans lequel la personne devant faire l’objet d’une déclaration est domiciliée fiscalement.

Les informations suivantes seront échangées :

– renseignements d’identification (par exemple le nom de la personne physique ou de l’entité, l’adresse, le pays du domicile fiscal, le numéro d’identification fiscale et la date de naissance) ;

– renseignements concernant le compte (par exemple le nom de l’Institution financière déclarante et le numéro de compte) ;

– informations financières (par exemple le solde du compte, les dividendes et les intérêts versés, les autres revenus et les versements bruts).

II) Le reporting des trusts

Sous l’échange automatique d’informations, chaque entité (personnes morales ou constructions juridiques, telles que sociétés de capitaux, sociétés de personnes, trusts ou fondations) résidant dans une juridiction participante est classifiée soit comme Institution financière (Financial Institution, ci-après « FI »)[1], soit comme Institution non-financière (Passive ou Active Non-Financial Entity, ci-après « NFE active ou passive »).

Les FI ont l’obligation de collecter les renseignements financiers relatifs à leurs clients (account holders) ayant une résidence fiscale à l’étranger. Ces renseignements sont ensuite envoyés automatiquement à l’autorité fiscale nationale, qui les transmet à l’autorité étrangère compétente pour le client concerné. A contrario, une NFE active ou passive ne doit collecter des informations que sur elle-même et éventuellement sur les personnes qui la contrôlent. En revanche, ce sera l’Institution financière où les fonds sont déposés (la banque en général) qui se chargera de transmettre les informations à l’autorité fiscale nationale et non la NFE elle-même.

Les trusts seront des FI déclarantes (Reporting Financial Institution) si cumulativement :

1) Le trust est situé dans une juridiction participante (Participating Jurisdiction), étant précisé que c’est la résidence fiscale du trustee qui est déterminante sauf si le trust est lui-même un sujet fiscal (par exemple au Royaume-Uni) résident d’un pays participant (cette approche ne semble pas être suivie par la Suisse qui considère qu’« une FI sous forme de trust est réputée résider en Suisse aux fins de l’EAR si au moins l’un de ses trustees réside en Suisse. Cela est applicable indépendamment du fait que le trust lui-même a son domicile fiscal dans un État partenaire »). A noter que la proper law du trust est ici irrelevante. En cas de pluralité de trustees résidant dans des pays différents, le trust sera un FI déclarante dans chacune des juridictions participantes où résident les trustees. Il y aura donc plus d’un reporting pour le même trust. En ce qui concerne les underlying companies des trusts, elles sont résidentes dans le pays où elles sont imposées ou en l’absence d’imposition au lieu de leur enregistrement ou de leur direction effective.

2) Le revenu brut du trust (ou de l’underlying company) provenant d’une activité d’investissement, de réinvestissement ou de négociation d’actifs financiers (actions, obligations, parts de fonds, produits dérivés, etc. mais pas un intérêt direct dans un bien immobilier sans avoir recours à un emprunt ni les œuvres d’art et les biens de luxe comme les yachts ou les avions) est supérieur ou égal à 50% de son revenu brut durant la plus courte des deux périodes suivantes : a) la période de trois ans qui s’achève le 31 décembre précédant l’année au cours de laquelle le calcul est effectué ou (b) la période d’existence de l’entité.

3) Le trust (ou l’underlying company) est géré(e) de manière professionnelle. Dans le cadre de l’EAR, un trust est généralement considéré comme tel si le trustee est une personne morale dont le but principal est de placer, d’administrer ou de gérer des fonds, de l’argent ou d’autres actifs financiers pour le compte du trust (le trustee est lui-même considéré comme une Entité d’investissement avec activité de gestion, Managing Investment Entity, soit également une FI déclarante).

Il ressort de ce qui précède qu’un trust géré par un trustee qui est une personne physique ne sera pas considéré comme étant géré de manière professionnelle sauf si le trust délègue la gestion des avoirs à une Entité d’investissement avec activité de gestion (par exemple une banque avec un mandat discrétionnaire ou un gestionnaire de fortune externe). Ces activités ou opérations n’incluent pas la fourniture à un trust de prestations exclusivement limitées au conseil en placement. On relèvera également que la simple détention d’un compte bancaire par le trust ne signifie pas que celui-ci soit géré de manière professionnelle.

Si les réponses aux trois questions posées ci-dessus sont affirmatives le trust sera considéré comme une Entité d’investissement gérée de manière professionnelle (Professionally Managed Investment Entity), soit une FI. Il en va de même s’agissant des underlying companies d’un trust si le corporate trustee est également le directeur de la société sous-jacente.

A noter que le trust lui-même n’est pas considéré comme une Institution financière déclarante si le trustee est lui-même une telle institution et qu’il se charge de faire l’entier du reporting (trustee-documented trust).

Si l’une ou l’autre des questions ci-dessus est répondue par la négative, il convient de déterminer si le trust est une NFE active ou passive.

Il existe une liste fermée d’entités considérées comme des NFE actives (par exemple, les entités publiques, les banques centrales, les organisations internationales, les entités à but non lucratifs, etc.). En pratique, un trust sera une NFE active s’il est constitué exclusivement à des fins caritatives, religieuses, scientifiques, artistiques, culturelles, sportives ou éducatives et qu’il est exonéré d’impôt ou s’il détient uniquement des participations dans des sociétés d’un groupe non financier.

Si le trust ne rentre dans aucune de ces catégories, il est automatiquement considéré comme une NFE passive.

Enfin, sont également considérés comme des NFE passive, les trusts ou les sociétés sous-jacentes d’un trust (classifiées comme entités d’investissement gérées de manière professionnelle) qui sont résidents dans un pays qui n’a pas souscrit à l’échange automatique d’informations.

On relèvera encore que dans le cadre d’un trust avec une undelying company, c’est le trust et non cette dernière (bien qu’elle soit une FI) qui fera le reporting sauf si le trust (ou l’underlying company) se situe dans une juridiction non participante (auquel cas la banque s’en chargera). Si la société sous-jacente est une NFE passive, tant le trust que la banque dépositaire feront le reporting.

III) Le trust en tant que FI

En sa qualité de FI, le trust (ou le trustee en présence d’un trustee-documented trust) à l’obligation d’identifier et de faire rapport aux autorités fiscales du pays de résidence du trustee, toute détenteur (on parle d’account holder ce qui semble erroné dans le cadre d’un trust) d’une participation ou d’une créance dans la structure (debt and equity interests in the entity).

Pour l’identification concrète des account holders, le CRS Implementation Handbook prévoit que les FI doivent utiliser les procédures AML/KYC prévues par les normes du GAFI (celles de 2012 pour les nouveaux comptes), étant précisé que la due dilligence n’est pas strictement la même pour les comptes existants et les nouveaux comptes. Le principe de l’auto-certification est la règle notamment pour ces derniers.

Bien entendu, il n’y aura de reporting que si l’account holder est résident fiscal dans une juridiction participante (Reportable Accounts held by a Reportable Person).

Il appartient à chaque juridiction de définir dans son droit interne ce qu’il entend par créancier du trust.

En revanche, les détenteurs d’une participation dans celui-ci sont définis par la Norme commune et le Commentaire de celle-ci comme le settlor et les bénéficiaires, ainsi que toute personne physique exerçant le contrôle effectif sur le trust (« the equity interests are held by any person treated as a settlor or beneficiary of all or a portion of the trust, or any other natural person exercising ultimate effective control over the trust »). On relèvera que ni le trustee, ni le protector ne sont expressément mentionnés ce qui paraît logique puisque ces personnes n’ont pas « d’equitable interests » dans la structure. En effet, le trustee n’a que la propriété juridique des biens mis en trust (legal ownership) et le protector n’a pour sa part aucun droit de propriété ni économique ni juridique sur lesdits biens.

Doit-on en déduire que le trustee et le protector sont exclus de l’échange automatique d’informations dans le cadre d’un trust FI ? La réponse est controversée et dépendra de l’interprétation faite par la juridiction participante. En tout état de cause, on a de la peine à comprendre pourquoi le trustee a été expressément ôté de la norme alors qu’il est inclus pour les trusts qui sont des NFE passives (voir ci-dessous).

La Suisse, face à cette problématique, a décidé de couper la tête au taureau en prévoyant expressément dans ses Directives :

« Dans le cas d’un trust qui est une FI, le titre de participation est attribué à la personne considérée comme le constituant (settlor) ou le bénéficiaire de tout ou partie du trust ou à toute autre personne physique exerçant un contrôle effectif sur le trust. Les personnes devant faire l’objet d’une déclaration sont le constituant et les bénéficiaires. Les trustees doivent être traités comme n’importe quel organe de la société et ne sont pas des personnes devant faire l’objet d’une déclaration. »

S’agissant du protector, la situation est également très délicate car il n’aura généralement pas le contrôle effectif sur la structure à moins qu’il ne dispose de tous les pouvoirs à la place du trustee, ce qui est contraire au droit des trusts. Au-delà de la dimension purement académique du problème, se pose la question de l’utilité fiscale de ce genre d’informations pour les autorités. On peut en effet légitimement douter qu’un protector ait les moyens de commettre des actes d’évasion fiscale en rapport avec le trust.

En revanche, l’OCDE a récemment semé une grande confusion : en effet, dans la foire aux questions (FAQ) publiée sur le site Internet de l’Organisation on peut y lire :

« Le protector doit être identifié peu importe qu’il dispose d’un contrôle effectif sur le trust. »

Il s’agit clairement d’un non-sens par rapport à la définition retenue dans le Commentaire et la Norme commune. Ou l’OCDE a-t-elle voulu rattraper une erreur en omettant de mentionner le protector comme account holder ? Quoi qu’il en soit, il se pose à ce stade la question plus large de la force obligatoire des FAQ ou même du CRS Implementation Handbook non seulement pour les autorités des juridictions participantes mais surtout pour les praticiens, spécialement en cas de contradiction entre les textes. De notre point de vue, nous estimons que sous réserve de dispositions contraires du droit interne, si le protector n’a de par ses pouvoirs conférés aucun contrôle effectif sur le trust, il n’a pas à être annoncé lorsque celui-ci est une FI. A noter que les Directives de l’AFC sont malheureusement muettes à cet égard.

Toutefois, le Commentaire concernant la Convention relative à l’obligation de diligence des banques (CDB 16), document de référence pour les banques suisses en matière de lutte contre le blanchiment d’argent et qui peut servir de base d’interprétation pour l’échange automatique d’informations (au vu du rapprochement entre l’EAR et les procédures AML/KYC applicables) nous conforte dans cette analyse. Il prévoit en effet que :

« S’agissant des trusts, le cocontractant n’a à fournir d’indications concernant le(s) protector(s) et/ou les tiers que si ceux-ci bénéficient d’un pouvoir de révocation du trust (s’il s’agit d’un trust révocable) et/ou ont le droit de désigner le trustee. Il n’y a donc pas lieu d’indiquer les gérants de fortune, conseillers, etc. »

En ce qui concerne les bénéficiaires d’un trust discrétionnaire, ils seront identifiés et annoncés aux autorités uniquement si une distribution a été effectuée en leur faveur durant l’année considérée. A contrario, ceux qui disposent d’un droit fixe aux avoirs (revenu et/ou capital) du trust seront toujours identifiés et annoncés.

S’agissant du settlor, il doit toujours être identifié même s’il n’exerce aucun contrôle effectif sur le trust (de notre point de vue, il paraît toutefois douteux que l’on puisse considérer que le settlor ait un « equitable interest » dans un trust irrévocable sauf s’il est lui-même bénéficiaire auquel cas, il devra faire l’objet d’un double reporting, une fois en tant que settlor et une fois en sa qualité de bénéficiaire).

Enfin, si l’un des account holders est une entité, le CRS Implementation Handbook prévoit qu’il convient de regarder celle-ci en transparence (look through) et d’identifier les personnes qui exerce le contrôle effectif derrière celle-ci (on appliquera le seuil des 25% des droits de vote ou du capital de la société). Cette interprétation nous semble une fois encore douteuse dans le cadre d’une FI. En effet, l’identification des controlling persons devrait intervenir en présence d’une passive NFE uniquement. Il n’y a en principe pas de look through pour les FI.

On relèvera encore que selon les Directives suisses, les personnes physiques introuvables, disparues ou décédées et les personnes physiques d’une entité liquidée qui étaient des fondateurs et des constituants et qui n’exercent plus ces rôles ne doivent pas faire l’objet d’un reporting.

Au niveau des informations transmises par les FI figurent :

– des données clients de chaque account holder (nom, adresse, date et lieu de naissance, pays de résidence fiscale, numéro d’identification fiscale (TIN)) ;

– des données financières (numéro et solde du compte de chaque client, revenus des placements y compris les intérêts et les dividendes, montants bruts versés, produits de ventes d’actifs financiers ; A noter que les distributions versées sous une autre forme que des espèces, par exemple sous la forme d’œuvres d’art ou de biens immobiliers, au bénéficiaire du trust ne sont pas des paiements. Elles entrent néanmoins, le cas échéant, dans le calcul du solde du compte) ;

– des informations sur la FI (nom, adresse et numéro d’identification du trust étant précisé que pour les trusts qui n’ont pas d’adresse propre, il faut communiquer l’adresse du trustee ; Par ailleurs, en cas de trustee-documented trust, le nom à communiquer est celui du trustee (idem pour le numéro d’identification) ;

– des informations sur la clôture du compte par exemple en cas de retrait de l’un des bénéficiaires (date de la clôture et versements effectués durant la période considérée).

Chaque account holder fait l’objet d’un reporting séparé. Une question difficile est celle de déterminer la valeur d’intérêt de chaque protagoniste dans le trust (the value of the interest qui comprend 2 éléments : l’account balance or value (solde ou valeur du compte) ainsi que les gross payments (versements bruts)). A cet égard ni la Norme commune, ni le Commentaire ne contiennent d’indications à ce sujet. Il sied une fois encore de se reporter au CRS Implementation Handbook. Il est évident que les versements bruts à un bénéficiaire correspondent au montant des distributions reçues pendant la période (en revanche la valeur du compte sera pour lui de 0 si le trust est discrétionnaire) ou dont il a droit (dans cette hypothèse la valeur du compte correspondra à la totalité des avoirs du trust). La valeur d’intérêt du protector et du trustee correspondra à la totalité des avoirs du trust s’agissant de la valeur du compte et sera de nulle s’agissant des versements bruts (sauf en cas de distributions en leur faveur). Il en va de même s’agissant du settlor bien que cela nous paraisse faux dans le cadre d’un trust irrévocable.

IV) Le trust en tant que NFE

Dans l’hypothèse où le trust est qualifié de NFE active, l’Institution financière déclarante où les avoirs sont déposés (et non le trustee) doit identifier le trust et l’annoncer aux autorités nationales, à condition que le trust lui-même se situe dans une juridiction participante et qu’il soit un sujet fiscal. Il n’y a aucun reporting s’agissant des personnes détenant le contrôle sur la structure (bénéficiaires, settlor, etc.).

Si le trust est une NFE passive, tant le trust (s’il est un sujet fiscal) que les controlling persons (si elles résident dans une juridiction participante) doivent être identifiés et annoncés par l’Institution financière déclarante dépositaire des biens. Ce n’est donc pas le trustee qui est chargé du reporting et si le trust n’a pas de comptes financiers auprès d’une Institution financière déclarante, il n’y aura aucune annonce. Par ailleurs, il n’est pas relevant que le trust se situe dans une juridiction non-participante du point de vue des controlling persons.

Selon le CRS implementation handbook, le terme « personne détenant le contrôle » doit être interprété à la lumière des recommandations du GAFI dans leur version de 2012. Or, celles-ci ne contiennent aucune référence à cette formulation mais utilisent la notion de « bénéficiaire économique ». S’agissant des trusts (et des sociétés sous-jacentes), les recommandations du GAFI imposent d’identifier les bénéficiaires économiques suivants : le settlor (peu importe que le trust soit révocable ou non), les bénéficiaires (dans le cadre d’un trust discrétionnaire et à la différence du cas ou le trust est une FI, il n’importe pas qu’une distribution soit intervenue sauf si la juridiction participante impose le reporting uniquement dans cette hypothèse ; à cet égard la Suisse laisse le libre choix à l’Institution financière déclarante) ou la classe de bénéficiaires (uniquement en cas de distributions ou si le bénéficiaire dispose d’un droit ferme à une distribution), le(s) trustee(s), le protector et toute autre personne physique qui détient un pouvoir de contrôle effectif sur la structure. Cette liste est également expressément reprise dans le CRS implementation handbook et le Commentaire étant précisé qu’il n’est pas relevant que ces personnes exercent effectivement un contrôle sur le trust.

A noter que le détenteur d’une procuration ou d’une délégation de signature en lien avec un compte n’est pas considéré comme une personne détenant le contrôle du trust uniquement sur la base de cet élément, car ce pouvoir donne uniquement un contrôle sur le compte mais ne permet pas d’avoir le contrôle sur le trust.

Par ailleurs, s’agissant des entités (le bénéficiaire est un trust par exemple), il convient de procéder par transparence jusqu’à la personne physique finale. Ainsi, les Directives de l’AFC stipulent que :

« Si le constituant (settlor), le trustee, le protecteur, le bénéficiaire ou le membre d’une catégorie de bénéficiaires d’un trust est une entité, une FI suisse déclarante est tenue, indépendamment du statut EAR de l’entité (sauf pour les sociétés cotées en bourse et leurs entités liées, cf. ch. 4.8.6), d’identifier également les personnes détenant le contrôle de cette entité et de les traiter en tant que personnes détenant le contrôle du trust. »

Dans l’hypothèse d’une underlying company d’un trust, les personnes détenant le contrôle du trust, indépendamment de la juridiction de résidence et du statut EAR du trust, doivent être considérées comme personnes détenant le contrôle de l’entité contrôlée.

D’après les Directives de l’AFC, les FI suisses déclarantes qui sont soumises à la CDB 16, à savoir les banques, doivent traiter les ayants droit économiques et les détenteurs du contrôle du trust selon les dispositions de la CDB 16.

L’identification de ces personnes dans le trust se fait au moyen d’un formulaire T. Il en va de même pour les underlying companies où ce document est signé par les organes de la société (contrairement aux sociétés de domicile, où un formulaire A est exigé). Ainsi, lorsqu’une FI suisse déclarante se base sur la CDB 16, elle doit traiter toutes les personnes physiques mentionnées nommément sur le formulaire T comme des personnes détenant le contrôle.

Or cela pose un problème au niveau des corporate trustees. En effet, le Commentaire de la CDB 16 dispose que :

« Les corporate trustees sont exclus de l’obligation d’identification des détenteurs du contrôle. En effet, les Recommandations 24 et 25 du GAFI distinguent clairement entre « Legal Person » et « Legal Arrangement ». Les trusts relèvent du « Legal Arrangement » selon la Recommandation 25. Cette même Recommandation 25 prescrit toutes les informations à recueillir concernant les trusts. La nouvelle exigence de clarification des détenteurs du contrôle désormais imposée par la LBA pour les personnes morales se fonde toutefois (comme le mentionne expressément le message) sur la Recommandation 24 du GAFI, laquelle n’est pas applicable aux trusts. Pour ces derniers, les informations pertinentes doivent être recueillies au moyen du formulaire T. Il en résulte que pour les trustees (c’est-à-dire les corporate trustees), le formulaire K n’est pas requis. »

Ainsi, les banques suisses, sur la base de la CDB 16, n’ont pas à identifier les détenteurs du contrôle du corporate trustee alors que les autres Institutions financières déclarantes sont tenues de le faire. Il n’y a aucune explication rationnelle à cet état de fait, il s’agit d’un véritable non-sens !

Une autre contradiction se produit dans l’hypothèse où il y a une underlying company d’un trust. En effet, selon la CDB 16, le cocontractant est la société elle-même et il n’y a aucune obligation d’identifier le trustee, que ce dernier soit une personne physique ou morale (le trustee n’est alors pas considéré comme détenant le contrôle de la structure). En revanche, si l’Institution financière déclarante n’est pas une banque, cette obligation subsiste selon les dispositions de la Norme commune.

En ce qui concerne les bénéficiaires, d’après le nouveau Commentaire de la CDB16 (2^ème version) :

« Les bénéficiaires discrétionnaires doivent être nominativement déterminés. Sont réputées être des bénéficiaires toutes les personnes qui sont désignées par leur nom dans les statuts, le règlement, l’acte constitutif (trust deed), la letter of wishes ou autres documents analogues, ou qui sont identifiables à titre individuel en tant que membres d’un groupe de bénéficiaires. […]

Si par exemple il est fait mention d’un groupe de bénéficiaires comprenant « l’épouse et tous les descendants directs du settlor », l’épouse existante et tous les éventuels descendants déjà nés doivent être désignés par leur nom, avec toutes les indications requises. Il convient en outre d’identifier toutes les personnes qui ont déjà bénéficié de distributions et ne sont pas exclues d’autres distributions. Si un groupe de bénéficiaires ne comprend aucune personne en vie à la date concernée, on peut indiquer le groupe de bénéficiaires simplement déterminable (p. ex. « descendants du fondateur »).

Si le groupe de bénéficiaires comprend plus de vingt premiers bénéficiaires individuellement identifiables, il y a lieu d’indiquer, outre ce groupe, uniquement les bénéficiaires disposant d’un droit inconditionnel à des distributions. […]

Les personnes qui ne peuvent acquérir un droit sur la fortune du trust ou sur ses revenus qu’après la réalisation d’une condition suspensive ou à l’expiration d’un certain délai (notamment après la disparition ou suppression d’un bénéficiaire d’un rang antérieur; bénéficiaires dits « éventuels »), que ce droit soit fixe ou discrétionnaire, ne sont à indiquer qu’une fois la condition réalisée ou la date butoir atteinte. Si cette condition suspensive ou ce délai a pour effet qu’à une date donnée, il n’existe pas de bénéficiaires, il convient d’indiquer les personnes ou groupes de bénéficiaires qui, une fois la condition suspensive réalisée ou la date butoir atteinte, acquerront le droit. »

A noter que les Directives de l’AFC se montrent un peu plus souples à l’égard des bénéficiaires et permettent aux banques, de faire à choix le reporting sur tous les bénéficiaires connus nommément qui disposent de droits discrétionnaires ou seulement ceux qui ont reçu une distribution (comme expliqué ci-dessus).

S’agissant de l’identification concrète des « personnes détenant le contrôle », le recours à des auto-certifications est prévu par la Norme commune.

Les informations à transmettre sont les mêmes que si le trust est une FI (activité financière du trust, nom, adresse, TIN, type de controlling person, valeur du compte et revenus perçus, versements effectués, fermeture du compte, etc.) étant précisé que chaque controlling person se verra attribuer l’entier de capital du trust et en ce qui concerne les revenus, uniquement les distributions à chacune d’entre elles.

Conclusion

Lors de l’élaboration du standard, l’OCDE a tout mis en œuvre pour « casser » l’opacité des trusts, décidant sans trop y réfléchir d’y inclure tous les participants à la structure.

Et tant pis s’il en résulte des absurdités et des contradictions ! Toutefois, ce système très coûteux et complexe va poser des problèmes d’interprétation et les risques d’erreurs pour le praticien sont grands. Reste à savoir comment les juridictions participantes vont implémenter la Norme commune en pratique.

Quoi qu’il en soit, il appartiendra au praticien de ne pas se tromper dans la classification. Sans doute, il sera préférable que le trust soit une FI plutôt qu’une NFE passive car cela permettra d’éviter de multiples reporting (et donc un risque d’erreur accru), et surtout force est de reconnaître que le trustee connaît souvent bien mieux le dossier et dispose d’une vision plus complète de la structure que la banque dépositaire.

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[1] Il existe deux types d’Institutions financières : Les Entités d’investissement avec activité de gestion ou « type A » et les Entités d’investissement gérées de manière professionnelle ou « type B ». Est une entité de type A, si elle exerce une ou plusieurs des activités ou opérations suivantes au nom ou pour le compte d’un client : transactions sur instruments financiers, gestion de portefeuille, ou autres opérations d’investissement, d’administration ou de gestion de fonds, d’argent ou d’actifs financiers pour le compte de tiers. Par ailleurs, les revenus bruts de l’entité imputables aux activités citées ci-dessus doivent être supérieurs ou égaux à 50% du revenu brut de l’entité au cours des trois années précédentes et celle-ci n’est pas considérée comme une ENF holding, une entité de financement membre d’un groupe non financier, une ENF récemment créée ou une ENF en cours de liquidation ou en cours de restructuration. Seront des entités de type A notamment les banques, les gestionnaires de fortune externe et les trustees mais non les avocats, les private trust companies (PTC) qui ne perçoivent aucun revenu, les sociétés fiduciaires et les service providers qui fournissent principalement des prestations de secrétariat, de domiciliation ou de comptabilité. A noter toutefois que les entités actives dans la gestion de fortune ou le conseil en placement et gérant exclusivement des avoirs déposés au nom du client auprès d’une banque en vertu d’une procuration ou exerçant cette activité en qualité d’organe d’une société ou d’une fondation sont réputées des Institutions financières non déclarantes.

Sera classifiée comme entité de type B si elle est gérée de manière professionnelle (c’est-à-dire si un autre établissement financier (par exemple : une banque, un gestionnaire de fortune, un trustee, etc.) détient le pouvoir discrétionnaire de gérer ses actifs et exerce, soit directement, soit par l’intermédiaire d’un autre prestataire de services, l’une ou l’autre des activités suivantes pour le compte de l’entité gérée : transactions sur des instruments financiers, gestion de portefeuille ou placement, administration ou gestion de fonds, d’argent ou d’actifs financiers pour le compte d’autres personnes. Lorsque seule une partie des actifs d’une entité est gérée de manière professionnelle, l’entité est réputée gérée de manière professionnelle dans son ensemble. Par ailleurs, il faut que le revenu brut de l’entité provenant d’une activité d’investissement, de réinvestissement ou de négociation d’actifs financiers (actions, obligations, parts de fonds, produits dérivés, etc.) soit supérieur ou égal à 50% de son revenu brut au cours des trois années précédentes et qu’elle ne soit pas considérée une ENF holding, une entité de financement membre d’un groupe non financier, une ENF récemment créée ou une ENF en cours de liquidation ou en cours de restructuration. Seront typiquement des entités de type B les trusts ou les véhicules d’investissement sans activité commerciale ayant confiés un mandat discrétionnaire à une banque ou une société de gestion de fortune.