La fiscalité du trust et des sociétés offshores au Royaume-Uni

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Par Lorenzo F. CROCE, avocat aux barreaux de Genève et de Singapour, LL.M., TEP.

Le trust et les dernières nouveautés fiscales en 2017 et 2018.

I) QUELQUES DÉFINITIONS SUR LE TRUST

Un trust peut se définir comme un rapport juridique ayant effet à l’encontre des tiers, qui prend naissance lorsque, sur la base d’un document constitutif (le trust deed), le constituant (le settlor) transfère des valeurs patrimoniales déterminées à une ou plusieurs personnes (les trustees), lesquelles ont l’obligation de les gérer et de les utiliser dans un but établi à l’avance par le settlor en faveur d’un ou de plusieurs tiers (les bénéficiaires).

Le settlor est la personne qui constitue le trust, par un acte juridique entre vifs ou pour cause de mort. Il peut créer un trust irrévocable (irrevocable trust, il s’appauvrit alors définitivement et, en principe, il n’a plus de droits ni d’obligations par rapport au patrimoine du trust) ou révocable (revocable trust, il se réserve ici le droit de révoquer le trust à une date ultérieure et de se faire restituer le patrimoine résiduel, respectivement de faire attribuer celui-ci à un tiers).

Le bénéficiaire est la personne qui bénéficie des prestations du trust. Le settlor peut se désigner lui-même ou désigner toute autre personne physique ou morale comme bénéficiaire. Les valeurs patrimoniales du trust peuvent être transmises au bénéficiaire du vivant du settlor ou après sa mort. Le bénéficiaire dispose de la propriété économique sur le patrimoine du trust (en common law on parle d’equitable interest).

Le trustee a le plein pouvoir de disposition (propriété de droit civil) sur le patrimoine du trust mais il a l’obligation de le gérer au profit des bénéficiaires, en application des dispositions du trust. Dans le cadre de celles-ci, il administre et utilise le patrimoine du trust en son propre nom, en tant que détenteur indépendant du droit à l’égard des tiers, mais séparément de sa propre fortune.
Au Royaume-Uni, on distingue d’un point de vue fiscal, principalement les types de trusts suivants (à noter que certaines catégories peuvent se combiner, on parle alors de mixed trusts) :

– Les « bare trusts » : les avoirs sont détenus au nom du trustee mais le bénéficiaire a le droit de percevoir à n’importe quel moment l’entier des revenus et du capital du trust dès l’âge de 18 ans (16 ans pour l’Ecosse) ;

– Les « interest in possession trusts (IIP) » : le trustee doit ici verser aux bénéficiaires tous les revenus du trust au moment de leur survenance. Ils n’ont en revanche pas de droits sur le capital du trust ;

– Les « discretionary trusts » : dans ce type de trust, le trustee possède une marge d’appréciation quant à l’attribution des revenus et/ou des actifs du trust. Les bénéficiaires n’ont qu’une simple expectative sur les avoirs et la décision de qui, en définitive, doit entrer en possession des attributions du trust, est laissée au trustee ;

– Les « accumulation trusts » : le trustee peut librement décider ou non d’ajouter les revenus perçus du trust au capital de celui-ci ;

– Les « settlor-interested trusts » : le settlor ou son conjoint/partenaire enregistré conserve un intérêt dans le trust (droit d’utiliser les biens, de percevoir des distributions, etc.) ;

– Les « non-resident trusts » : (voir ci-dessous sous II)) pour une définition) ;

– Les « trusts for vulnerable people » : on vise ici les trusts pour les orphelins ou les personnes handicapées. Ils bénéficient d’un régime de taxation particulier qui ne sera pas abordé ici.

II) LA RÉSIDENCE FISCALE DU TRUST AU ROYAUME-UNI

Depuis 2007, les trusts sont considérés comme une entité fiscale distincte au Royaume-Uni. La résidence fiscale du trust aura un impact pour l’impôt sur le revenu et celui sur les gains en capitaux. S’agissant de l’impôt sur les successions, c’est en revanche la résidence/le domicile du settlor et le lieu de situation des biens qui est déterminant.

Un trust sera résident au Royaume-Uni si :

– Tous les trustees sont résidents dans ce pays ; OU

– Il y un mélange de trustees résidents et non-résidents et le settlor est lui-même résident, domicilié ou deemed domiciled au Royaume-Uni à la date de constitution du trust (c’est-à-dire à la date de la mort du settlor en cas de trust constitué par testament ou à la date du trust deed ou lors de l’attribution des biens (y compris en cas d’ajout subséquent de biens) au trust pour les inter vivos trusts).

Dans tous les autres cas, le trust sera considéré comme offshore (non-resident trust).

Une attention particulière doit être faite s’agissant des trustees professionnels (soit ceux qui déploient leur activité contre une rémunération) qui exploitent une agence, une succursale ou un établissement stable au Royaume-Uni afin de ne pas remettre en cause la résidence offshore du trust. Afin d’éviter une requalification, la gestion du trust ne doit en aucun cas être entreprise depuis le Royaume-Uni.

De même, il convient de prendre garde à un possible changement de résidence accidentel du trust en cas de décès de l’un des trustees ou de déménagement de ceux-ci par exemple. A cet égard, lorsqu’un trustee résident se retire en faveur d’un trustee non-résident, cela entraine un impôt sur les gains en capitaux calculé sur les biens du trust évalués à leur valeur de marché (export charge). L’impôt est dû par le trustee qui résilie son mandat. Celui-ci doit remplir une déclaration fiscale dans les 12 mois dès le départ du trust.

Enfin, en cas de décès de l’un des trustees, il n’y pas d’export charge si le trustee anglais est remplacé par un autre trustee résident dans les 6 mois dès sa mort (le trust pourrait se retrouver de fait non-résident pendant ce laps de temps) à condition qu’aucun bien n’ait été disposé. La réciproque est également vraie (trust non-résident qui devient résident pendant un certain temps).

III) L’IMPÔT SUR LES SUCCESSIONS (IHT)

L’impôt sur les successions concerne uniquement les personnes domiciliées ou réputées domiciliées (deemed domicilied) au Royaume-Uni (voir notre brochure sur la taxation des Res Non Dom au Royaume-Uni pour une explication des diverses notions ainsi que des changements législatifs qui sont intervenus en 2017).

S’agissant des trusts, c’est le statut du settlor (et non celui du trustee ou des bénéficiaires) au moment de la création du trust ainsi que le lieu de situation des biens qui est déterminant.
L’impôt sur les successions dans le cadre d’un trust dépend de son type : ainsi, on distingue principalement le Relevant Property Trust (RPT), le Qualifying Interest In Possession Trust (QIIP) et l’Excluded Property Trust (EPT). Il existe encore d’autres types de trusts où des règles spéciales s’appliquent comme les trusts charitables, les bare trusts (le trust est considéré comme transparent en faveur des bénéficiaires), les trusts pour les personnes handicapées, ceux post mortem en faveur de mineurs (pas d’IHT) ou encore lorsque les bénéficiaires ont moins de 25 ans (RPT sans la taxe dite « anniversaire » des 10 ans, voir ci-dessous).

Le RPT concerne principalement tous les trusts discrétionnaires constitués du vivant ou au décès du settlor et pratiquement tous les inter vivos trusts (peu importe le type) créés depuis le 22 mars 2006 (sauf les bare trusts et les disabled trusts). Dans cette hypothèse, l’imposition intervient comme suit (Relevant Property Regime) :

– Au moment du transfert des biens dans le trust, un Lifetime Chargeable Tranfer (LCT) intervient à hauteur de 20% pour les sommes qui vont au-delà du montant du Nil Rate Band (£325’000). Une taxe additionnelle est due à hauteur de 20% en cas de décès du settlor dans les 7 ans (pour de plus amples informations nous vous invitons à consulter notre brochure sur la fiscalité des Res Non Dom au Royaume-Uni).

– Chaque 10 ans dès la date de création du trust (et non celle où les biens sont mis en trust), un impôt à hauteur maximum de 6% est dû sur la valeur des biens du trust (on notera qu’il n’est pas possible de créer un nouveau trust afin d’échapper à cet impôt dit « anniversaire »). Le taux est réduit si le trust n’est pas un RPT pendant la durée totale des 10 ans.

– Une « exit charge » à hauteur de maximum 6% du capital du trust doit être payée lors des distributions aux bénéficiaires, cette taxe étant proportionnelle au temps écoulé depuis la dernière période de 10 ans.

L’QIIP Trust est un trust IPP (soit un trust dans lequel l’un des bénéficiaires au moins a un droit fixe aux versements des revenus de celui-ci lorsqu’ils surviennent) qui remplit l’une des conditions alternatives suivantes :

– Le trust a été créé avant le 22 mars 2006 et il n’y a pas eu de changement de bénéficiaire (le life tenant) depuis ou un changement est intervenu avant le 6 avril 2008 selon des règles transitoires (transitional serial interest) (des règles spéciales s’appliquent pour les époux/ses du life tenant décédé) ;

– Le trust, créé par testament ou par application des règles successorales, qui prend effet immédiatement à la mort du settlor (peu importe qu’il soit constitué avant ou après le 22 mars 2006) (immediate post-death interests).

Si les conditions sont remplies, le trust est taxé comme si les biens appartiennent au life tenant. Dès lors l’IHT est dû par le trust à la mort du life tenant ou dès qu’il perd son droit fixe (l’impôt sur les donations est alors dû comme suit : LCT si le trust continue ou PET (Potentially Exempt Transfer) si le trust se termine sauf si le transfert des biens est effectué au life tenant lui-même). Dans le cas contraire, le trust est traité comme un RPT. A noter qu’aujourd’hui tous les nouveaux trusts constitués du vivant du settlor sont des RPT ou des EPT (voir ci-dessous).

Un EPT est un trust (ce peut être un QIIP ou un RPT) constitué par un settlor qui n’est pas domicilié (ou deemed domiciled) au Royaume-Uni à la date de sa création et qui contient des biens non britanniques (il est possible d’avoir un mélange de biens locaux et étrangers mais dans cette hypothèse, les biens locaux seront soumis à l’IHT). La résidence du trustee et celle des bénéficiaires n’est pas relevante.

Le settlor peut également lui-même être bénéficiaire du trust sans être soumis aux règles sur le Gift with Reservation Of Benefit (GROB) et cela même après qu’il soit devenu domicilié au Royaume-Uni, à condition bien entendu que les biens demeurent offshore (les règles sur le GROB prévoient que si le settlor continue de bénéficier de l’usage des biens du trust, ces derniers restent soumis à la succession du settlor ou dans le cas où celui-ci cesserait d’être un bénéficiaire du trust, un PET soumis au délai des 7 ans intervient).

Si les conditions mentionnées ci-dessus sont remplies, les biens du trust ne sont pas soumis à l’IHT et ce pour une durée indéterminée (tant que les biens ne sont pas rapatriés dans le pays). Peu importe par ailleurs la forme du trust (discrétionnaire, révocable, fixed interest, etc.).

Dans l’idéal, il est judicieux de constituer le trust et d’effectuer le transfert des biens avant la prise de résidence du settlor au Royaume-Uni afin d’éviter toute discussion ultérieure.

En cas d’ajout subséquent de biens dans le trust alors que le settlor est dans l’intervalle devenu domicilié ou deemed domiciled au Royaume-Uni, on retiendra un LCT (entry charge) taxable à hauteur de 20% (sous réserve du montant du Nil Rate Band). S’agissant de l’exit charge et de l’impôt anniversaire des 10 ans (voir ci-dessus), il semblerait qu’ils soient dus mais la position de l’HMRC est controversée. En revanche, le trust ne perd en tous les cas pas l’entier de son statut d’EPT si les biens soumis à l’IHT sont séparés des autres avoirs exemptés. Nous déconseillons toutefois d’ajouter des biens dans le trust après être devenu domicilié dans le pays.

Il convient également de ne pas transformer des biens étrangers en biens locaux par exemple par l’achat d’actions de sociétés anglaises (dans ce cas les actions sont soumises à l’exit charge et à la taxe anniversaire). Il est toutefois possible de corriger cette « erreur » avant qu’un évènement entrainant l’IHT survienne (date anniversaire ou distribution aux bénéficiaires). A noter que depuis avril 2017, il n’est plus possible pour un EPT de détenir les actions d’une société qui détient elle-même un immeuble résidentiel au Royaume-Uni. Dans cette hypothèse, l’IHT sera dû par le trustee à compter du 6 avril 2017. Aussi, les règles sur le GROB s’appliqueront dans cette hypothèse, exposant le settlor à payer au final tant la taxe anniversaire des 10 ans que l’IHT en cas de décès.

Enfin, si certaines conditions sont remplies certains biens britanniques tombent en toute hypothèse sous le coup du régime de l’EPT, à savoir les comptes bancaires ouverts auprès d’une banque locale dans une monnaie étrangère, les bons du trésor britannique, certains fonds de placement (unit trusts), etc.

Au niveau du compliance, le trustee a l’obligation d’informer les autorités fiscales (formulaire IHT 100) lors de tout événement pouvant entrainer une taxation sous l’angle de l’IHT (exit charge, taxe anniversaire, LCT, etc.). En théorie, les trustees doivent soumettre aux autorités un « inheritance tax account » en toute hypothèse, bien qu’une exemption puisse s’appliquer ou non. En pratique, cette incombance n’est pas toujours imposée si le trust est totalement exempté (EPT).

Par ailleurs, toute personne qui intervient professionnellement dans la constitution d’un trust offshore (les EPT ne sont pas concernés) doit informer l’HMRC dans les 3 mois dès la constitution de celui-ci, s’il estime que le settlor est domicilié au Royaume-Uni et que le trustee n’est pas résident dans le pays.

A noter que depuis avril 2017, les personnes ayant eu un domicile d’origine au Royaume-Uni ne peuvent plus bénéficier du régime de l’EPT (s’ils ont été résidents pendant au moins une année au cours des deux dernières années fiscales), même si le trust est constitué alors que le settlor est résident à l’étranger (dans ce cas, le trust est considéré comme un RPT pour les années où le settlor est résident au Royaume-Uni).

En revanche, le fait que depuis 2017 les contribuables résidents mais non-domiciliés au Royaume-Uni deviennent deemed domiciled après 15 années de séjour sur le territoire est sans conséquence pour les EPT créés avant d’acquérir ce statut.

IV) L’IMPÔT SUR LE REVENU EN MATIERE DE TRUST

A) Du point de vue du trustee

En présence d’un trust offshore, le trustee ne paiera l’impôt que sur les revenus de source britannique. A l’inverse, le trustee d’un trust résident sera taxé sur les revenus mondiaux.

S’agissant du taux, il dépendra du type de revenu considéré, de la structure du trust et de la résidence des bénéficiaires. Ainsi, dans le cadre d’un discretionary trust ou d’un accumulation trust, le taux basique sera applicable au premier £1’000 de revenu taxable puis un taux de 38.1% s’agissant des dividendes et de 45% pour les autres types de revenu, après déduction des coûts (si le trust est non-résident, seuls les coûts liés aux revenus de source locale sont déductibles). La personal savings allowance et la dividend allowance ne sont pas disponibles au trustee.

Si aucun bénéficiaire ou bénéficiaire potentiel d’un trust offshore n’est résident au Royaume-Uni pendant l’année fiscale considérée, les dividendes et les intérêts de source anglaise sont exonérés.
Dans l’hypothèse d’un interest in possession trust (IIP), les dividendes sont imposés à hauteur de 7.5% et les autres revenus à 20%. Si le bénéficiaire est taxé à un taux supérieur, il lui appartient ensuite de payer la différence entre son propre taux d’imposition et celui applicable au trust.

En toute hypothèse, nous déconseillons aux trusts offshores d’investir dans des biens situés au Royaume-Uni.

B) Du point de vue du settlor

En présence d’un settlor-interested trust, soit d’un trust par lequel le settlor ou son épouse, résidents au Royaume-Uni, sont eux-mêmes bénéficiaires du trust (ou potentiellement bénéficiaires ce qui inclus l’hypothèse où le trustee a le pouvoir de les rajouter sur la liste des bénéficiaires), une imposition en transparence se produit (règles du « settlements code », chapter 5, part 5 ITTOIA 2005). En clair, le settlor résident au Royaume-Uni reste imposé aux taux habituels sur les revenus du trust comme si la structure n’existait pas. Peu importe que le trust soit résident ou non et l’impôt concerne les revenus mondiaux. Avant 2017, si le settlor était soumis à la taxation selon la remise, seuls les revenus étrangers rapatriés étaient soumis à taxation (les revenus locaux étaient bien entendu toujours taxés). Depuis le 6 avril 2017, cette règle ne s’applique plus (voir toutefois ci-dessous pour les nouvelles règles particulières mise en place en faveur des Res Non Dom).

Il est donc généralement conseillé d’exclure expressément le settlor et son conjoint comme bénéficiaires dans le trust deed. A noter que ce régime s’applique (imposition du settlor) également si des versements sont effectués en faveur d’un enfant célibataire de moins de 18 ans et cela même si le settlor et son conjoint sont exclus.

Par ailleurs, le régime demeure applicable même si le settlor ou son époux/se, bien que non-bénéficiaires, reçoivent une somme en capital résultant par exemple d’un prêt (peu importe que ce prêt soit rémunéré ou non).

S’agissant du settlor non-résident, ce dernier ne sera taxé que sur les revenus de source britannique.

En pratique, le reporting peut être très complexe notamment s’agissant des trusts discrétionnaires puisqu’il appartient au trustee de payer les impôts dus (revenus de source anglaise taxés à 38.1% ou à 45%) puis le settlor bénéficiera d’un crédit d’impôts (il devra éventuellement rembourser au trustee le trop-payé puisque l’HMRC le remboursera directement s’il est taxé à un taux inférieur).

Enfin, on relèvera qu’en cas de conflit de contribuable (par exemple entre le settlor et les bénéficiaires qui reçoivent une distribution), la règle ci-dessus s’applique toujours en priorité.

On relèvera que depuis avril 2017, tant les règles du « settlements code » que les « transferor provisions » ont perdu de leur importance en ce qui concerne les Res Non Dom.

En effet, à partir du 6 avril 2017, les personnes qui résident au Royaume-Uni pendant 15 ans au cours des 20 dernières années (c’est-à-dire dès la 16ème année fiscale) ne peuvent plus bénéficier du régime de l’imposition selon la remise (les personnes ayant eu un domicile d’origine sont aussi concernées par cette mesure dès leur retour dans le pays). Elles sont ainsi considérées comme deemed domiciled pour toutes les taxes et pas uniquement pour l’impôt sur les successions (pour plus de détails, nous vous invitons à consulter notre brochure sur la taxation des Res Non Dom au Royaume-Uni).

S’agissant des trusts, cette réforme a eu un impact à la fois sur l’imposition des revenus et sur les gains en capitaux.

A cet égard, la loi a introduit un nouveau concept, celui de « protected trust », soit les trusts offshores constitués alors que le settlor non-domicilié n’était pas deemed domiciled au moment de la création (soit tous les trusts constitués avant le 6 avril 2017 par une personne non-domiciliée selon les règles ordinaires (peu importe ainsi que la personne à la date de la constitution soit réputée domiciliée selon l’impôt sur les successions ou ait résidé au Royaume-Uni pendant plus de 15 ans) ainsi que les trusts créés après cette date par une personne non-domiciliée et qui n’est pas réputée domiciliée dans ce pays à la date de la constitution). A noter que les personnes ayant eu un domicile d’origine ne peuvent pas bénéficier du régime accordé aux protected trusts.
Si les conditions sont remplies, le « settlements code » de même que les « transfer of assets abroad provisions » (voir ci-dessous) ne s’appliquent pas aux trusts et aux underlying companies tant que ce statut est maintenu.

La loi prévoit alors aucune imposition (sur le revenu étranger et tous les gains en capitaux) tant qu’aucune distribution n’est effectuée aux bénéficiaires (peu importe que l’on se trouve dans un settlor-interested trust ou que le settlor devienne deemed domicilied par la suite). On applique le principe dit des « matching rules » (voir ci-dessous).

Toutefois, cette protection est accordée à condition que :

– Il n’y a pas eu d’ajout de biens supplémentaires comme par du revenu ou autre (sauf exception par exemple si la transaction intervient selon le principe de « pleine concurrence » ou si le settlor rembourse des frais du trust alors que celui-ci est déficitaire) par le settlor (ou par un autre trust où le settlor est lui-même settlor ou bénéficiaire) dans le trust depuis que ce dernier est devenu deemed domiciled (un ajout alors que le settlor a subséquemment perdu ce statut suite à une période de non résidence est possible) ou si les conditions sont déjà remplies lors de l’entrée en vigueur de la loi (plus de 15 ans de résidence du settlor), à partir du 6 avril 2017 (« tainted trust ») et que,

– Le settlor n’ait pas acquis un domicile au sens général (ou selon la règle du returning UK domicile) au Royaume-Uni.

S’agissant des revenus de source étrangère, le settlor sera directement imposé lors d’une distribution en sa faveur ou en faveur de ses proches tels que son conjoint, son concubin et ses enfants mineurs, uniquement si le bénéficiaire n’est pour une raison ou pour l’autre pas taxé au Royaume-Uni (par exemple, il est non-résident ou taxé selon le principe de la remise mais les revenus ne sont pas rapatriés, etc.). S’il est deemed domiciled au Royaume-Uni, le settlor sera imposé selon le régime ordinaire (distribution de revenus mondiaux) tandis que s’il est un Remittance Basis User non-réputé domicilié, il sera taxé uniquement si les revenus sont rapatriés au Royaume-Uni. A noter que le settlor ne sera taxé que pour la part de revenu obtenue après le 6 avril 2017 et alors qu’il était résident au Royaume-Uni.
En cas de distribution à un bénéficiaire tiers (c’est-à-dire à une personne qui n’est pas le settlor, son conjoint, ses enfants mineurs ou son concubin), les règles sur les matching rules s’appliquent pleinement à ce tiers (voir ci-dessous).

En résumé, les règles du « settlements code » ne s’appliqueront plus qu’aux trusts constitués par des personnes domiciliées au Royaume-Uni selon les règles générales, les trusts qui ne bénéficient pas du statut de protected trust et les revenus de source anglaise.

Il est probable que les règles anti-abus (mentionnées ci-dessous) auxquelles sont soumises les gains en capitaux (anti-conduit rules) s’agissant des donations faites à une personne taxée au Royaume-Uni suite à une distribution à un individu résidant offshore s’appliquent également aux revenus.

On notera également que les revenus capitalisés dans le trust avant avril 2017 bénéficient également du nouveau régime. Si ceux-ci ont déjà été taxés, il n’y a pas de nouvelle taxation.

Hormis les règles sur le settlements code, d’autres normes sont susceptibles de s’appliquer au settlor subsidiairement, les « transferor provisions » (sections 720 et 727 ITA 2007). Ce sera notamment le cas dans l’hypothèse où il y a une underlying company du trust qui génère les revenus et non le trust lui-même (le settlements code s’applique uniquement aux trusts eux-mêmes).

L’idée est ici d’éviter que le settlor puisse échapper à tout impôt en transférant des biens (on parle de « relevant transfer », soit un transfert de biens à une personne située à l’étranger qui devient le sujet taxable) à un trust offshore et auquel les règles sur le settlements code ne s’appliquent pas. Dès que le settlor ou son conjoint, résident au Royaume-Uni (uniquement dans cette hypothèse à la différence du settlements code où dans le cadre d’un settlor non-résident, les revenus de source britannique sont toujours imposés entre ses mains), a un pouvoir de jouissance sur le trust (power to enjoy, qui peut s’exprimer en termes de revenu, de capital, d’utilisation des biens, etc.), tous les revenus de l’underlying company sont attribués au settlor. Cette règle ne s’applique pas si ce dernier est soumis au régime de la remise et que le revenu n’est effectivement pas rapatrié dans le pays.

Il existe toutefois des moyens de défense (motive defence : section 737 ITA 2007) ; Si les conditions sont remplies aucun revenu ne peut être imputé au settlor. C’est le cas si :

– Il est possible de prouver qu’aucun des buts visés par le transfert n’est d’économiser des impôts au Royaume-Uni ; ou

– Le transfert correspond à une transaction commerciale effectuée de bonne foi (peu importe ici qu’économiser des impôts soit un but ou même l’objectif principal) ; ou

– S’agissant des transactions effectuées après le 6 avril 2012, il peut être objectivement prouvé qu’une imposition violerait certains aspects du droit européen.

Il appartient au settlor de prouver que l’une ou l’autre de ces conditions est remplie ce qui peut être difficile en pratique.

Depuis 2017, les transferor provisions s’appliquent uniquement aux revenus de source anglaise ou aux trusts qui ne bénéficient pas ou plus du statut de « protected trust ». Ainsi, les underlying companies sont considérées comme totalement opaques s’agissant des revenus offshores (on applique alors les nouvelles règles sur les trusts), y compris en ce qui concerne le revenu obtenu avant le 6 avril 2017.

C) Du point de vue du bénéficiaire

Sous réserve de l’imposition du settlor dans le cadre des règles mentionnées ci-dessus (settlements code ou transferor provisions), le bénéficiaire est imposé directement dans le cadre d’un IIP Trust (peu importe que le revenu soit effectivement remis ou non) selon sa résidence/son domicile ainsi que son statut (arising basis ou remittance basis). Les impôts déjà payés par le trustee sont déduits. Si le bénéficiaire est taxé selon la remise, il sera imposé dans le cadre d’un rapatriement, au taux de 20%, 40% ou 45%, peu importe la source de revenu (dividendes, etc.).

Dans le cadre d’un trust discrétionnaire, le bénéficiaire jouit d’un crédit d’impôt à hauteur de 45% et peut, à certaines conditions, demander le remboursement s’il appartient à la catégorie de contribuable imposée à un taux plus bas (au taux de 20% ou 40% par exemple, à noter qu’il n’y a pas non plus de distinction selon la source de revenu (dividendes, etc.)). Le crédit d’impôt n’est pas automatique pour les trusts non-résidents. Si le bénéficiaire Res Non Dom est imposé selon le régime de la remittance, il sera taxé uniquement si les fonds sont rapatriés au Royaume-Uni.

Enfin les « non-transferor rules » (section 731 ITA 2007) s’appliquent subsidiairement dans certaines circonstances si le settlor n’a pas été soumis au settlements code ainsi qu’aux transferor provisions. Pratiquement, cela concerne aujourd’hui les trusts discrétionnaires où le settlor n’a pas gardé d’intérêts dans le trust et dès avril 2017 tous les protected trusts. En effet, il s’agit d’éviter que le revenu accumulé ne soit jamais imposé puisqu’il est stocké à l’étranger.

Le bénéficiaire, résident au Royaume-Uni, est ainsi taxé (aux taux de 20%, 40% ou 45% selon), sur les revenus capitalisés (revenu disponible après le paiement des frais et le versement des autres distributions) du trust au moment de la distribution. On dit que du « capital benefit is matched with relevant income in the trust » (matching rules). Il est important de relever que d’un point de vue fiscal, les revenus acquis mais non distribués aux bénéficiaires durant l’année fiscale sont considérés comme du revenu les années subséquentes malgré le fait qu’ils soient capitalisés. En cas de distributions supérieures aux revenus capitalisés, l’imposition du solde est reportée aux années subséquentes. Enfin, le revenu est taxé en priorité par rapport aux gains en capitaux dans le cadre d’une distribution. On distribue ainsi d’abord le revenu avant les gains en capitaux. La tenue des comptes est ici très importante et les coûts d’administration se font ressentir également. A noter que les bénéficiaires peuvent déduire leur annual personal allowance.

Ainsi, si un trust perçoit l’année 1 des revenus de 10 (non taxable), l’année 2 des revenus de 20 (non taxable) et l’année 3 des revenus de 15. L’année 3, il distribue 50 à X, résident au Royaume-Uni, les 45 seront taxables dans les mains du bénéficiaire et il restera un solde de 5 qui sera taxé l’année suivante chez le bénéficiaire sur les nouveaux revenus du trust.
A noter que si les bénéficiaires sont non-résidents, ils ne sont pas soumis à la beneficiary charge. Toutefois, le trust ne peut pas bénéficier des matching rules en faveur des bénéficiaires résidents (absence de « wash out »).

Enfin, depuis avril 2018, en cas de versement effectué à un non résident qui n’est pas un proche du settlor, suivi d’une donation dans les trois ans à un résident au Royaume-Uni, il y aura une imposition directement entre les mains de ce dernier (« onward gift rule »). Il faut toutefois démontrer qu’au moment du premier versement, il y avait une intention de favoriser au final le résident au Royaume-Uni.

On relèvera encore que si les motive defence mentionnées ci-dessus s’appliquent, aucun impôt sur le revenu ne peut être imputé au bénéficiaire sur le revenu accumulé. Les bénéficiaires seront alors imposés lors d’une distribution selon le régime de la beneficary charge applicable aux gains en capitaux (voir ci-dessous).

Il convient de maintenir une bonne comptabilité afin que le settlor et les bénéficiaires puissent déclarer les revenus nécessaires à l’HMRC. En présence d’un settlor ou d’un bénéficiaire au Royaume-Uni, les autorités fiscales peuvent exiger du trustee qu’il donne des informations (via le formulaire 50 (FS)) détaillées sur les revenus du trust, les gains en capitaux, les distributions, etc.
On relèvera que certains investissements dans des fonds offshores (« non-reporting offshore funds ») sont considérés comme du revenu et non des gains en capitaux (Offshore Income Gains). En effet, la vente de telles parts de fond est soumise à des règles spéciales très complexes.

V) L’IMPÔT SUR LES GAINS EN CAPITAUX EN MATIERE DE TRUST

A) Du point de vue du trustee

Le trustee d’un trust non-résident n’est pas imposé sur les gains en capitaux tant locaux qu’étrangers. En effet, les gains en capitaux ne sont, par définition, taxables que pour les résidents au Royaume-Uni.

Au fil des années, l’HMRC a introduit de très nombreuses exceptions afin d’éviter les abus si bien qu’aujourd’hui les trusts ne sont plus aussi intéressants que par le passé. Par ailleurs, les coûts administratifs impliqués sont élevés.

A noter que depuis avril 2015, les plus-values de propriétés situées au Royaume-Uni et détenues par un trust offshore sont taxées entre les mains du trustee à hauteur de 28% (NRCGT). Une proposition visant à taxer tous les gains en capitaux sur des biens immobiliers situés au Royaume-Uni à compter d’avril 2019, y compris ceux détenus par un trust offshore, est également à l’étude.

B) La settlor charge (section 86 TCGA 1992)

Tout settlor résident et domicilié (depuis le 6 avril 2017, le settlor « réputé domicilié » est également concerné sous réserve des exceptions mentionnées ci-dessous et applicables aux protected trusts) au Royaume-Uni est taxé (à hauteur de 10% ou 20% après déduction des déductions personnelles, déductions annuelle, etc.) sur les gains en capitaux du trust non-résident, peu importe qu’une distribution soit intervenue ou non. A contrario, bien qu’imposé selon le régime ordinaire, un Res Non Dom n’est pas imposé sur les gains en capitaux du trust (étranger et local).

Des exceptions s’appliquent en cas de distributions faites après le 6 avril 2008 à une personne résidente (une relevant person) au Royaume-Uni. En effet, le settlor peut se voir imposer sur le gain en capital accumulé mais non réalisé avant le transfert du bien dans le trust (section 809T ITA 2007). On parle de « foreign pregnant assets transfered without full consideration ». Il est dès lors plus prudent de constituer un trust offshore qu’avec du clean capital.

A noter que la NRCGT, payée par le trustee, à la priorité sur la settlor charge. Par ailleurs, cette dernière ne s’applique que si le settlor conserve un intérêt dans le trust (settlor-interested test). La notion est toutefois très large (elle est plus étendue que pour la taxation des revenus du trust) et englobe hormis le settlor, son conjoint, les enfants mineurs et majeurs du settlor et du conjoint ainsi que leur époux/se et les petits-enfants et leur conjoint de même que les sociétés contrôlées par l’une de ces personnes.

En résumé, il convient d’être très prudent et d’évaluer chaque année la situation du settlor afin de déterminer s’il est domicilié ou non au Royaume-Uni. Par ailleurs, il faut être prudent lors des distributions s’agissant des bénéficiaires afin de s’assurer qu’ils ne soient pas des relevant persons.

Depuis le 6 avril 2017, un nouveau régime a été mis en place pour les protected trusts (voir ci-dessus pour la notion), soit dans les situations où le settlor est devenu deemed domiciled au Royaume-Uni. Comme pour les revenus étrangers, tant que le gain en capital est conservé dans le trust, il n’y aura pas d’imposition (sous réserve des cas où le trust serait « tainted »). La settlor charge n’est donc pas applicable dans cette hypothèse et concerne tant les gains en capitaux locaux qu’étrangers. Pour rappel, les settlors avec un domicile d’origine au Royaume-Uni, ne peuvent pas bénéficier de ce régime et seront imposés en transparence dès leur retour au Royaume-Uni.

Lors d’une distribution faite à une personne « tierce » qui n’est pas le settlor, son conjoint, un concubin ou un enfant mineur, il n’y a pas d’imposition si cette dernière est non-résidente ou résidente mais non-domiciliée (ou deemed domiciled), imposée selon le principe de la remise et que les gains ne sont pas rapatriés au Royaume-Uni (voir ci-dessous).

En cas de distribution du trust (à compter du 6 avril 2018) au settlor ou à ses proches (conjoint, concubin, enfants mineurs mais non les petits-enfants), l’imposition interviendra comme suit selon les matching rules (peu importe que le trust soit un protected trust ou non) :

– Le bénéficiaire (ou le settlor s’il reçoit lui-même la distribution) sera imposé entre ses mains s’il est résident et domicilié ou deemed domiciled au Royaume-Uni. Ce sera également le cas s’il est non-domicilié mais résident taxé selon le régime ordinaire ou selon le principe de la remise si les fonds sont rapatriés. Dans cette hypothèse, le settlor n’est pas taxé.

– Si le bénéficiaire est un non-résident ou un résident non-domicilié taxé selon le principe de la remise et que les fonds ne sont pas rapatriés au Royaume-Uni, le settlor résident sera alors imposé en priorité, en fonction de son statut de domicilié, de réputé domicilié (taxation en plein dans les deux hypothèses) ou de résidence (régime ordinaire ou de la remise). Il n’y aura bien entendu pas de double imposition en cas de rapatriement subséquent au Royaume-Uni par le bénéficiaire.

C) La beneficiary charge (section 87 TCGA 1992)

Si la settlor charge ne s’applique pas (par exemple pour les protected trusts dès 2017, si le settlor est résident mais non domicilié ou encore non résident), l’impôt sur les gains en capitaux peut être imputé aux bénéficiaires résidents lors des distributions. Il faut alors qu’un « capital payment from the trust is matched with trust gains ».A noter que les motive defence ne s’appliquent pas ici.

La notion de capital payment est très large et inclut tous les versements qui ne sont pas du revenu taxable. Cela concerne, outre les versements d’espèces, les avantages conférés en nature (droit d’utilisation, etc.), les prêts sans intérêts, etc. Dans ces hypothèses, l’avantage conféré (par exemple la différence entre le loyer de l’appartement effectivement payé et celui que payerait un tiers) est considéré comme un gain en capital. A noter que le Gouvernement de Sa Majesté a introduit des règles précises pour apprécier les avantages en nature conférés à un bénéficiaire (benefits in kind), notamment par l’introduction de taux officiels (en l’état 2,5%), y compris pour les prêts d’œuvres d’art par exemple (prix d’acquisition de l’œuvre multiplié par un certain taux).

S’agissant des trust gains, ils comprennent tous les gains en capitaux qui seraient réalisés si le trustee était résident au Royaume-Uni (section 2(2) TCGA 1992). Bien entendu, les pertes du trust peuvent être déduites. En revanche, aucune exemption annuelle ne s’applique. A noter que certains événements entraînent une réévaluation des biens et partant sont susceptibles de provoquer un gain en capital : on citera par exemple la relocalisation du trustee à l’étranger, le transfert dans un nouveau trust ou encore la distribution en nature d’un bien du trust à un bénéficiaire.

A compter du 6 avril 2015, les gains en capitaux provenant de la vente de biens immobiliers (NRCGT) ne sont pas compris dans les trust gains et les matching rules ne s’appliquent pas (le trustee est imposé directement).

Au niveau des règles de taxation, elles sont les mêmes que pour l’imposition des revenus (l’excès de gains en capitaux est reporté aux années subséquentes de même que l’excès de distributions). Par ailleurs, les derniers gains en capitaux acquis et distribués sont imposés en premier (méthode LIFO).

Les distributions à des bénéficiaires non-résidents ne sont pas taxables bien qu’ils soient pris en considération dans les matching rules (ainsi, il peut être intéressant de distribuer la totalité des gains en capitaux au bénéficiaire non-résident l’année précédente (pas d’impôt), puis de distribuer le capital initial l’année suivante au bénéficiaire résident au Royaume-Uni). Ce régime très favorable a toutefois disparu (anti-“washing out” provisions pour tous les trusts) en 2018.

Les distributions d’un trust offshore en faveur de la charité sont également exemptées d’impôt mais prisent en considération dans les matching rules.

Le taux d’imposition est de 10% ou 20% selon les gains en capitaux/revenus totaux du bénéficiaire. Toutefois, l’imposition peut s’élever à 32% dans certaines circonstances (supplementary charge). C’est le cas lorsque les gains en capitaux ne sont pas distribués durant l’année d’acquisition ou l’année subséquente (chaque année de « retard » entraine une surtaxe de 10% (sur le taux de 10% ou 20% selon les cas) à partir de l’année d’acquisition jusqu’au taux maximum de 32% après 6 ans ; par exemple, si le versement intervient dans la 4ème année, on paie une surcharge correspondant à 3 années soit 3% ou 6% de surtaxe). Le but de la mesure est de forcer le trustee à distribuer les gains en capitaux plutôt qu’à thésauriser.

On relèvera que les personnes résidentes au Royaume-Uni mais taxées selon le principe de la remise ne sont pas imposées tant que les gains en capitaux ne sont pas rapatriés dans le pays (peu importe que les biens à l’origine du gain se situent au Royaume-Uni ou non). Il peut donc valoir la peine de choisir le régime de la remise l’année où le trust entend faire une distribution à un Res Non Dom à partir d’une plus-value en capital. Il existe par ailleurs une exonération sur les gains en capitaux accumulés mais non réalisés avant le 6 avril 2008 et versés à des RND aux Royaume-Uni (le bénéficiaire ne sera taxé que sur les gains postérieurs à cette date). Le trustee doit toutefois demander l’application de cette exonération (rebasing election via le formulaire RB1) avant le 31 janvier qui suit l’année fiscale où la distribution a été faite.

Il n’est pas possible de compenser des pertes personnels avec la beneficiary charge. Le montant de l’exemption annuelle peut en revanche être utilisé.

On notera que le gouvernement a introduit une clause anti-abus dès 2018 dans l’hypothèse où une distribution est faite à une personne non taxable au Royaume-Uni (une personne tierce non-résidente au Royaume-Uni ou un Remittance Basis User qui n’est ni un proche du settlor ou le settlor lui-même n’est pas résident) puis que cette dernière fasse une donation ou un prêt gratuit (ou à un taux en dessous du prix du marché) à un bénéficiaire sujet à taxation au Royaume-Uni dans un délai de 3 ans. Dans cette hypothèse, le bénéficiaire final sera considéré comme celui qui a reçu la distribution.

Au-delà des aspects fiscaux, il convient toujours de prendre en compte les coûts liés à l’administration de la structure qui peuvent être considérables.

Il est très important pour le trustee de tenir une comptabilité appropriée afin de ne pas faire d’erreurs et éventuellement de profiter des avantages conférés par la loi. A cet égard, il peut être utile pour le trustee de remplir la form 50(FS) et de la garder au cas où elle serait demandée par les autorités. Par ailleurs, il faut toujours être certain de la résidence des bénéficiaires et du domicile du settlor.

VI) LA RÉSIDENCE FISCALE DES SOCIÉTÉS AU ROYAUME-UNI

Les sociétés offshores (c’est-à-dire non-résidentes) ne sont généralement pas taxées sur le bénéfice et les gains en capitaux au Royaume-Uni, sauf si elles exploitent un établissement stable dans ce pays. A noter qu’un projet de loi vise à imposer les sociétés offshores sur les revenus et les gains en capitaux provenant de biens immobiliers situés au Royaume-Uni dès 2020.

Les sociétés locales sont en revanche taxables sur l’ensemble de leurs bénéfices mondiaux, ce qui implique de porter une attention particulière à la résidence fiscale de la société pour éviter toute mauvaise surprise.

Dans la règle, une société incorporée au Royaume-Uni sera considérée comme locale.

Par ailleurs, une société étrangère dont la gestion et le contrôle (central management and control) est situé au Royaume-Uni sera également considérée comme locale. Cette notion n’est pas définie dans la loi mais par la jurisprudence.

Par « management and control », on se réfère à la gestion au plus haut niveau de la société, à savoir généralement celle exercée par le conseil d’administration (mais pas toujours, parfois ce peut être l’actionnaire par exemple dans le cadre d’une société holding) et non celle au jour le jour. De même, c’est bien le fond et non la forme qui doit prévaloir quant au processus décisionnel (la personne qui prend concrètement les décisions fondamentales). A noter que ce lieu n’est pas forcément celui des réunions du conseil d’administration. Enfin, il convient de faire une distinction entre la personne qui peut influencer les décisions d’une société (adviser) et celle qui prend la décision finale.

Les sociétés offshores ne sont pas concernées par l’impôt sur les successions dans la mesure où il ne s’applique qu’aux personnes physiques et aux trusts. En revanche, des conséquences fiscales peuvent avoir lieu pour les individus derrières ces sociétés.

On discutera ici principalement des sociétés holding détenant des actifs directement pour des personnes physiques ou pour des trusts (underlying companies). Bien entendu, au-delà des aspects fiscaux liés purement au droit anglais, il convient de prendre en compte la situation fiscale dans le pays du siège de la société.

En pratique, il est commun de détenir un immeuble au Royaume-Uni via une société offshore. Toutefois, depuis le 6 avril 2015, ces sociétés peuvent être soumises à l’impôt sur les plus-values en capital (NRCGT). Par ailleurs, depuis 2013, elles sont soumises à une charge annuelle (ATED) ainsi qu’une charge sur les gains en capitaux et depuis 2017, il n’y a plus d’avantages au niveau de l’impôt sur les successions (IHT).

VII) LA DÉTENTION D’UNE SOCIÉTÉ HOLDING OFFSHORE DIRECTEMENT PAR UNE PERSONNE PHYSIQUE

A) Impôt sur les successions

L’élimination de l’impôt sur les successions est généralement atteinte par le biais de la constitution d’une société offshore. En effet, ce ne sont pas les biens au Royaume-Uni qui sont soumis à l’impôt sur les successions mais les actions de la société elle-même qui constituent des biens étrangers, non soumis à taxation s’agissant des personnes physiques résidentes et non-résidentes (seules les personnes domiciled ou deemed domiciled au Royaume-Uni sont taxées au niveau successoral sur les biens situés à l’étranger).

Toutefois, depuis avril 2017, les sociétés offshores de même que les trusts seront soumis à l’impôt sur les successions s’agissant des propriétés immobilières résidentielles situées au Royaume-Uni. L’utilisation de telles structures est ainsi vaine de ce point de vue.

De même, une fois que la personne physique devient domiciliée au Royaume-Uni (ou deemed domiciled, 15 ans de résidence dès 2017), l’impôt sur les successions s’applique malgré l’interposition d’une société offshore (imposition sur les biens mondiaux). De ce point de vue-là, le recours à un excluded property trust est plus intéressant. L’utilisation d’une société offshore sur le long terme n’est donc valable que pour les personnes non-résidentes et non-domiciliées qui détiennent des biens britanniques (sauf pour les immeubles).

B) Impôt sur le bénéfice

Sous réserve de l’imposition selon le principe de la remise, les dividendes reçus de la société offshore sont taxés (7.5%, 32.5% ou 38.1%) si la personne est résidente ou domiciliée au Royaume-Uni.

En cas de taxation selon la remise, les dividendes sont imposés lors du rapatriement au Royaume-Uni aux taux plus élevés de 20%, 40% et 45% (en fonction des autres revenus du contribuable). Si l’individu entend quitter le Royaume-Uni sous peu, il vaut peut-être la peine de thésauriser le bénéfice de la société et de verser le dividende ultérieurement (attention toutefois à la non-résidence temporaire). En effet, si la personne est imposée selon le principe de la remise, seuls les dividendes rapatriés dans le pays seront taxés entre les mains du contribuable. Il convient néanmoins de prendre garde aux cas où la société offshore constituerait une relevant person. En effet, le paiement par la société de factures anglaises appartenant au Res Non Dom ou des versements à un actionnaire proche (par exemple le conjoint) résidant au Royaume-Uni peuvent être considérés comme des remises en faveur du RND.

Dans certaines circonstances, la société offshore peut être taxée sur ces bénéfices en transparence directement dans les mains de la personne physique résidente (peu importe qu’il y ait distribution ou non de dividendes), notamment lorsqu’il n’existe pas de justification autre que fiscale pour l’utilisation de la structure (transfer of assets abroad rules, section 720 ITA 2007). C’est notamment le cas lorsque l’actionnaire continue de jouir du bien mis dans la société. Les règles sur la remittance taxation s’appliquent aux Res Non Dom taxés selon la remise (revenus étrangers non rapatriés). Les motive defences s’appliquent également ici. A noter que la réforme d’avril 2017 n’a pas d’impact sur ce régime (protected trust).

Bien entendu, le salaire perçu (en espèces, en nature ainsi que tout autre avantage) par la personne physique dans le cadre de l’activité déployée au Royaume-Uni dans la société constitue du revenu de source anglaise. Attention également dans cette hypothèse à ne pas déplacer le siège de la société au Royaume-Uni. Cela concerne tant les directeurs apparents que ceux occultes (shadow director, soit lorsque le contribuable peut donner directement ou indirectement des instructions sur la gestion de la société au jour le jour). Cela peut être notamment problématique dans l’hypothèse où le contribuable met dans la société une résidence qu’il utilise et est en même temps considéré comme un directeur occulte. En effet, le bénéficie qu’il tire de l’utilisation de la maison est taxable comme du revenu entre ses mains (ITEPA 2003, benefit in kind regime).

C) Impôt sur les gains en capitaux

Les gains en capitaux surviennent lors de la réalisation des biens de la société ou en cas de liquidation de celle-ci. En théorie, ils ne sont pas taxables au Royaume-Uni (y compris s’agissant des biens locaux) dans la mesure où la société n’est pas résidente dans ce pays, sauf pour les immeubles et les établissements stables.

En réalité, mais sous réserve des CDI, les gains en capitaux sont taxables proportionnellement et directement (pas les gains en capitaux locaux qui restent imposables auprès de la société) auprès des actionnaires selon leurs parts (éventuellement celles des créanciers), qu’ils soient domiciliés ou résidents (ce régime est applicable aux résidents depuis le 6 avril 2008) au Royaume-Uni (sous réserve de l’imposition selon la remise sur la réalisation de biens offshores) (section 13 charge TCGA 1992) si :

– La société est une closed company (la société est détenue par au plus 5 actionnaires ou créanciers ou en cas de nombre plus élevé, chaque actionnaire est directeur (la notion de directeur est large et comprend également les directeurs de fait, shadow directors, ainsi que les personnes dirigeantes qui contrôlent au moins 20% du capital-actions)) ; ET

– Si les participants possèdent plus de 25% du capital-actions.

Les pertes de la société peuvent toutefois être compensées à condition que gains et pertes interviennent la même année sauf pour les Res Non Dom qui ne rapatrient pas le gain. Les pertes du contribuable peuvent aussi être déduites.

Une double imposition peut néanmoins se produire dans l’hypothèse où l’actionnaire est taxé une première fois sur le gain en capital puis une seconde fois lors du versement du dividende ou lors de la liquidation. Des exonérations sont alors possibles dans des cas particuliers.

A noter que depuis le 6 avril 2012 (exceptions à la section 13 charge), ce régime d’imposition en transparence ne s’applique pas si :

– Les gains en capitaux proviennent d’une activité économique (activité commerciale réelle) entièrement ou principalement déployée à l’étranger ; OU

– Il peut être démontré que le but de la structure mise en place n’est pas d’éviter (but principal) l’imposition sur les gains en capitaux ou sur le bénéfice (cela ne concerne pas l’impôt sur les successions ce qui permet parfois d’éviter la section 13 charge).

VIII) LA DÉTENTION D’UNE SOCIÉTÉ HOLDING OFFSHORE PAR UN TRUST (UNDERLYING COMPANY)

A) Impôt sur les successions

L’utilisation d’un Excluded Property Trust qui détient les actions de la holding (elle-même détenant des biens britanniques ou étrangers) est judicieuse puisqu’elle permet d’éviter que les actions de la société soient soumises à l’impôt sur les successions lorsque le settlor devient deemed domiciled dans ce pays (peu importe que le trust soit un RPT ou un QIIP et la résidence des bénéficiaires est irrelevante). Depuis 2017, cela ne fonctionne plus pour les propriétés immobilières résidentielles situées au Royaume-Uni. L’avantage d’utiliser cette structure est que l’on peut détenir des biens locaux ce qui n’est pas possible en cas d’utilisation uniquement d’un Excluded Property Trust.

B) Impôt sur le bénéfice

Dans l’hypothèse d’un settlor-interested trust, le settlor sera imposé directement sur les bénéfices de la société via les transferor rules. Dans le cas contraire, les revenus sont taxés lors des distributions du trust aux bénéficiaires (voir ci-dessus).

A noter que depuis avril 2017, selon les nouvelles règles, les transferor rules ne s’appliqueront pas s’agissant des revenus offshores de la société (sauf pour les revenus de source anglaise), même si celle-ci ne fait pas remonter chaque année au trust ses bénéfices et ce peu importe que le settlor soit non-domicilié ou deemed domiciled au Royaume-Uni. Les bénéfices seront ainsi taxés lors des distributions du trust aux bénéficiaires selon les matching rules, à conditions toutefois que le trust ne soit pas « tainted ».

A noter qu’une double taxation peut se produire notamment si le settlor est imposé une première fois sur le revenu de la société puis une deuxième fois lors de la liquidation de celle-ci (gain en capital). Malheureusement aucun crédit d’impôt n’est accordé dans cette hypothèse. La situation est différente si la société verse un dividende (pas de double imposition en principe).

C) Impôt sur les gains en capitaux

Sous réserve des exceptions à la section 13 charge, les gains en capitaux de la société sont reportés sur le trust (apportioned, section 13 TCGA). Toutefois, en règle générale le trust est également offshore et donc l’imposition intervient selon les règles applicables aux trusts (entre les mains du settlor ou lors des distributions aux bénéficiaires via les transfer of assets rules ou le régime sur les protected trusts). Une double imposition peut se produire si un gain en capital a été taxé entre les mains du settlor à la date de la réalisation du bien puis à nouveau lors de la liquidation de la société ou lors du paiement du dividende (cette double imposition peut être évitée si la liquidation ou la distribution au trust intervient dans les 3 à 4 ans selon les cas dès la réalisation du gain. En cas de vente la société en revanche, la double imposition est pleinement applicable).

Conclusion : Il faut considérer très attentivement l’opération envisagée. En effet, le rapatriement des fonds dans le trust peut s’opérer de deux manières, soit par le versement d’un dividende (revenu), soit lors de la liquidation de la société (gain en capital). Or, ce choix implique des conséquences fiscales différentes. La principale différence, outre le taux, réside dans le fait que la taxation varie selon que le settlor est uniquement résident ou est également domicilié au Royaume-Uni. En tous les cas, les risques de double imposition sont grands. L’utilisation de prêts peut parfois être une solution.

Pour plus d’informations, veuillez nous contacter.

La taxation des “res non dom” au Royaume-Uni

Electronic book version

Par Lorenzo CROCE, avocat aux barreaux de Genève et de Singapour, LL.M., TEP

I) Introduction

Ils sont russes, indiens, arabes ou français et résident au Royaume-Uni, principalement à Londres, depuis longtemps. Pourquoi ? Certainement pas pour le climat mais plutôt pour le régime fiscal ultra-favorable dont ils bénéficient.

Malgré le Brexit et les changements législatifs qui sont intervenus en 2017, le statut fiscal de « résident non-domicilié » (Res Non Dom) reste très populaire chez les plus riches et présente une alternative intéressante à la résidence en Suisse ou dans d’autres juridictions favorables comme Monaco ou le Portugal.

Relativement facile à obtenir, il permet au contribuable de ne pas payer d’impôts sur ses revenus étrangers tant que ceux-ci ne sont pas rapatriés dans le pays. Le résident ne sera alors imposé que sur ses revenus et gains en capitaux de source anglaise.

Les autorités fiscales britanniques (Her Majesty’s Revenue and Customs, HMRC) ne demandent en principe pas non plus la liste des biens étrangers ainsi que les sociétés détenues offshore, seuls les fonds générés ou importés localement les intéressent (sous réserve de l’échange automatique d’informations à des fins fiscales, CRS).

Il est donc possible de déménager au Royaume-Uni sans payer d’impôts et de rouler avec de magnifiques voitures de luxe.

Il convient toutefois de préparer très minutieusement son départ et de planifier à l’avance sa situation patrimoniale afin d’éviter des surprises désagréables une fois sur place.

La présente contribution a pour objectif de présenter dans le détail les conditions nécessaires – qui sont devenues très strictes ces dernières années – afin de pouvoir bénéficier de ce statut ainsi que certaines règles d’or à respecter absolument sous peine d’être taxé très lourdement (le taux d’imposition au Royaume-Uni peut rapidement atteindre les 45%).

II) La notion de domicile au Royaume-Uni

Distinguer le concept de « domicile » et de « résidence » et en appréhender les effets est important d’un point de vue fiscal. En effet, être domicilié au Royaume-Uni (c’est-à-dire dans l’une des trois juridictions suivantes : Angleterre et Pays de Galles, Ecosse ou Irlande du Nord), engendre d’importantes conséquences sur la taxation des revenus et des gains en capitaux ainsi que s’agissant de la succession d’un individu.

Le domicile, défini par la jurisprudence (case law), correspond au pays dans lequel la personne possède sa maison permanente ou un lien étroit avec celui-ci. Il se distingue de la nationalité et de la résidence (il est d’ailleurs possible d’avoir plusieurs résidences).

Au Royaume-Uni, chaque individu possède un domicile qu’il acquiert généralement à la naissance. Il ne s’agit toutefois pas nécessairement du pays où il est né ou celui dans lequel la personne habite aujourd’hui (on peut être domicilié dans un pays et résident dans un autre). Il n’est possible d’avoir qu’un seul domicile à la fois.

Généralement on distingue trois types de domicile (un seul de ces domiciles peut s’appliquer à la fois) ainsi qu’un domicile spécifique (deemed UK domicile) qui s’applique à l’impôt sur les successions (inheritance tax, IHT) et depuis avril 2017 à tous les autres impôts. A noter qu’il est possible d’être deemed domiciled au Royaume-Uni mais également domicilié (au sens général) dans un autre Etat en même temps. Il convient dans ce cas de prêter une attention particulière aux conventions de lutte contre la double imposition afin d’éviter d’être imposé deux fois.

A) Le domicile d’origine (domicile of origin)

Généralement une personne prend, à sa naissance, le domicile de son père soit le lieu de sa résidence permanente. Le lieu de naissance est irrelevant.

Si les parents ne sont pas mariés au moment de la naissance, l’enfant acquiert le domicile de sa mère. En cas d’adoption, celui du père adoptif et en l’absence de celui-ci, le domicile de la mère adoptive.

Il est très difficile de changer ou de perdre son domicile d’origine. Il demeure jusqu’à ce que la personne prenne un nouveau domicile de dépendance ou de choix (voir ci-dessous sous B) et C)). Le domicile d’origine revit lorsque les autres domiciles sont abandonnés ou perdus et jusqu’à ce que la personne acquière un nouveau domicile.

B) Le domicile de dépendance (domicile of dependency)

Jusqu’à l’âge de 16 ans, les enfants possèdent le domicile du parent qui en assure la garde. En cas de changement de domicile du parent, celui de l’enfant change automatiquement.

Si le mariage est intervenu avant le 1er janvier 1974, l’épouse prend automatiquement le domicile de son mari. Pour les mariages ultérieurs, les critères habituels du domicile s’appliquent à l’épouse également.

C) Le domicile volontaire (domicile of choice)

A partir de 16 ans (plus jeune en Ecosse), une personne a la possibilité de se constituer son propre domicile. Les conditions suivantes doivent être remplies et il appartient à la personne qui entend bénéficier de ce statut d’apporter la preuve qu’il :

–    réside sur le territoire du pays en question (la notion de résidence est différente de celle fiscale décrite ci-dessous sous III)) ;

–    a l’intention d’y demeurer de façon permanente ou pour une période indéfinie (intention d’y passer sa retraite ou le reste de sa vie).

Il ressort de ce qui précède que l’on peut résider dans un pays pendant de nombreuses années et ne pas y être domicilié faute d’intention d’y rester de manière permanente. De même, il ne suffit pas de quitter un pays avec l’intention de ne pas y retourner pour perdre son domicile, encore faut-il s’en constituer un nouveau selon les deux critères établis ci-dessus, sinon le domicile d’origine reste/revit.

En tous les cas, c’est à l’individu qui se prévaut d’un changement de domicile d’en apporter la preuve. Il convient de prouver un fait subjectif (intention de rester en permanence dans un pays) par des éléments objectifs (la simple déclaration de la personne ne suffit pas). Il n’existe pas de règles particulières édictées par les autorités fiscales (HMRC) sur ce point. Il appartient au contribuable de cocher la case appropriée dans sa déclaration fiscale et cas échéant une enquête pourra être ouverte par les autorités par la suite.

Il n’est toutefois pas nécessaire d’avoir rompu tous les liens avec son domicile précédent. Il n’est pas non plus obligatoire d’avoir acquis la nationalité du pays en question quand bien même cet élément sera pris en considération (y compris l’abandon de l’ancien passeport). Parmi les autres indices à prendre en compte on relèvera, outre les volontés communiquées à des tiers, le lieu du travail et de séjour de la famille (conjoint, enfants, etc.), l’achat d’une nouvelle maison et la vente de l’ancienne, l’ouverture de nouveaux comptes bancaires et le transfert de ses biens, l’apprentissage de la langue du pays, les adhésions dans des clubs ou des cercles d’influence, l’achat d’une place au cimetière ou encore le lieu de rédaction du testament de l’individu.

D) Le domicile réputé (deemed domicile)

S’agissant de l’impôt sur les successions (IHT), et depuis le 6 avril 2017, tous les impôts, il est possible pour une personne d’être considérée comme réputée domiciliée au Royaume-Uni et cela peu importe le lieu de son domicile au sens « général » décrit ci-dessus.

Jusqu’en 2017, pour les personnes qui arrivaient au Royaume-Uni (arrivers), elles étaient considérées comme réputées domiciliées si elles résidaient d’un point de vue fiscal (voir ci-dessous pour la notion) pendant 17 ans au cours des 20 années fiscales précédentes. Le domicile commençait généralement ainsi au début de la 17ème année fiscale (ainsi si X arrivait au Royaume-Uni le 1er février 2001, année fiscale 2001/2002, il était considéré comme réputé domicilié à partir du 6 avril 2016, soit pour l’année fiscale 2016/2017). Dès avril 2017, cette période a été fixée à 15 années au lieu de 17 (deemed domiciled dès la 16ème année) et concerne tous les impôts à savoir celui sur le revenu, les gains en capitaux ainsi que les successions. Les années passées alors que la personne est mineure sont comptabilisées. Idem s’agissant des personnes bénéficiant du statut de « split year » (voir ci-dessous).

A noter que le calcul est remis à zéro après six années fiscales complètes de non résidence au Royaume-Uni. S’agissant de l’impôt sur les successions, le contribuable reste en plus soumis à l’IHT en cas de décès dans un délai de trois années fiscales complètes malgré sa non résidence.

Pour les personnes domiciliées au Royaume-Uni selon les règles ordinaires qui quittent le pays (leavers), celles-ci restent réputées domiciliées du point de vue de l’IHT pendant les trois années civiles qui suivent l’acquisition d’un nouveau domicile étranger. Il s’agit d’éviter que des personnes quittent le Royaume-Uni avant leur décès pour échapper à l’impôt sur les successions.

A relever que les deux règles mentionnées ci-dessus (celles sur « arrivers » et les « leavers ») peuvent se recouper. Il convient donc d’effectuer tous les calculs pour éviter les mauvaises surprises. Certaines conventions de double imposition prévoient des dispositions spéciales (par exemple, l’Inde, la France, le Pakistan ou l’Italie où les règles sur le deemed domiciled ne s’appliquent pas). Les diplomates étrangers constituent également une exception.

A noter que depuis avril 2017, les personnes nées et ayant eu un domicile d’origine au Royaume-Uni (et ayant par la suite acquis un domicile de choix à l’étranger) sont immédiatement soumises aux impôts dès leur retour dans le pays. S’agissant de l’impôt sur le revenu et les gains en capitaux, elles sont taxées selon le régime ordinaire pour chaque année de résidence. En ce qui concerne l’IHT, une petite période de grâce est accordée aux personnes qui retournent au Royaume-Uni pour une courte période. Ainsi, la personne concernée sera soumise à l’IHT si elle a été résidente au Royaume-Uni pendant au moins une année fiscale au cours des deux années précédant l’année en question.

Les conséquences fiscales d’être réputé domicilié sont les suivantes :

–    Tout comme les personnes domiciliées selon les critères généraux, elles sont imposées sur les successions sur la base de leurs biens mondiaux, à la différence des personnes résidentes mais non-domiciliées qui sont imposées uniquement sur les biens se trouvant au Royaume-Uni.

–    Les personnes considérées comme deemed domiciled ne peuvent plus invoquer le régime de la remise. Elles sont taxées sur leurs revenus et leurs gains en capitaux mondiaux. Ainsi, depuis 2017 et le raccourcissement des délais, le régime des Res Non Dom n’est plus aussi intéressant pour les résidents de longue durée au Royaume-Uni.

On rappellera enfin qu’il appartient à chaque contribuable de déterminer s’il doit être considéré comme domicilié ou non au Royaume-Uni. Le cas échéant, il indiquera son statut en cochant la case appropriée dans sa déclaration fiscale. L’HMRC se réserve le droit de mener des enquêtes mais l’absence de réaction du fisc ne signifie en aucun cas une acception de la situation du contribuable.

III) La notion de résidence au Royaume-Uni

Depuis le 6 avril 2013, les autorités fiscales ont adopté un système clair, objectif et précis (mais compliqué) afin de déterminer si une personne est résidente au Royaume-Uni.

Le test, appelé « Statutory Residence Test » (SRT), se divise en 3 parties. Il appartient à chaque individu de déterminer s’il remplit ou non les conditions de résidence.

Les conventions de double imposition (CDI) sont toutefois réservées.

A) L’« automatic overseas test »

Si une personne remplit l’une ou l’autre des 5 conditions alternatives suivantes, elle est automatiquement considérée comme non-résidente au Royaume-Uni (il n’y a par ailleurs pas à examiner les 2 autres tests, l’automatic overseas test prime en toute hypothèse en cas de conflit) :

–    l’individu a été résident au Royaume-Uni pendant une année ou plus au cours des 3 dernières années fiscales mais a séjourné dans le pays moins de 16 jours (dans le calcul du nombre de jours c’est la présence de la personne à minuit qui compte en principe) pendant l’année fiscale en cours et n’est pas décédé durant cette période ;

–    la personne n’a pas été résidente au Royaume-Uni pendant les 3 dernières années fiscales et a séjourné dans le pays moins de 46 jours pendant l’année fiscale en cours ;

–    l’individu (conditions cumulatives) travaille (le temps à voyager est compté, l’élément déterminant pour distinguer entre travail au Royaume-Uni ou à l’étranger étant le moment de l’embarquement/débarquement au Royaume-Uni de l’avion, du train, etc.) à plein-temps (35 heures en moyenne par semaine) à l’étranger pendant l’année fiscale en cours sans interruption notable (tel est le cas si l’individu travaille moins de 3 heures par jour pendant 31 jours, sauf si l’absence résulte de la prise de vacances, de la maladie ou de la maternité/paternité), séjourne moins de 91 jours au Royaume-Uni et travaille moins de 31 jours dans ce pays (une journée de travail compte 3 heures au minimum) ;

–    la personne est décédée pendant l’année fiscale considérée, a séjourné moins de 46 jours sur le territoire national et n’était pas résident au Royaume-Uni pendant l’une ou l’autre des deux années fiscales précédentes.

–    l’individu est décédé pendant l’année fiscale considérée et aurait rempli les conditions du point 3 (work abroad test) jusqu’à la veille de son décès et n’était pas résident au Royaume-Uni les deux années fiscales précédentes en application du point 3.

Si aucune de ces conditions n’est remplie, il convient de passer au test suivant.

A noter que pour le work abroad test (3ème hypothèse), le contribuable qui entend se prévaloir de cette situation doit conserver une quantité importante de documents et doit notamment tenir un décompte des heures passées à l’étranger.

B) L’« automatic UK test »

Une personne est automatiquement considérée comme résidente au Royaume-Uni si elle remplit l’une ou l’autre des 4 conditions suivantes :

–    L’individu séjourne 183 jours ou plus au Royaume-Uni pendant l’année fiscale en cours ;

–    L’individu dispose d’un logement (« home », en tant que propriétaire ou locataire) au Royaume-Uni pendant 91 jours consécutifs au minimum (dont 30 jours au minimum pendant l’année fiscale considérée) et l’occupe durant 30 jours au minimum (consécutifs ou non consécutifs) durant l’année fiscale considérée. Par ailleurs, il faut que pendant ces 91 jours, l’individu ne possède pas de logement à l’étranger ou dans le cas contraire ne séjourne (il n’y a pas de nombre d’heures minimums, un seul instant suffit) pas plus de 30 jours dans chacun d’eux pendant l’année fiscale en cours.

–    L’individu travaille à plein-temps (35 heures par semaine en moyenne) au Royaume-Uni sur une période de 365 jours sans interruption notable (dont 1 jour au minimum durant l’année fiscale considérée) et 75% du total de nombre de jours de travail pendant l’année fiscale en cours sont considérés comme des jours durant lesquels l’individu travaille plus de 3 heures.

–    L’individu est décédé pendant l’année fiscale en cours, dispose d’un logement (home) au Royaume-Uni (en cas de logement à l’étranger également il faut que l’individu n’ait pas séjourné plus de 30 jours dans cet endroit ou chaque jour depuis le début de l’année fiscale jusqu’à sa mort) et était résident au Royaume-Uni pendant les trois années précédant sa mort. Il faut par ailleurs que l’individu ne se trouve pas dans le cas d’application d’une split year s’agissant de l’année précédant sa mort.

Si aucune des conditions n’est remplie il convient de passer au test suivant

C) Le « sufficient ties test »

Le « sufficient ties test » implique l’examen des liens que l’individu possède avec le Royaume-Uni. Il existe 5 types de liens à savoir les liens familiaux (family tie : la personne est mariée/partenaire enregistrée avec un résident au Royaume-Uni et vit avec ou a un enfant mineur également résident à condition que le parent voit l’enfant dans ce pays pendant 60 jours au minimum durant l’année fiscale), les liens liés au logement (accomodation tie : l’individu dispose d’un logement au Royaume-Uni pendant une période continue de 91 jours au minimum durant l’année fiscale et passe au minimum une nuit durant cette année), ceux liés au travail (work tie : le résident travaille (salarié ou indépendant) au minimum 40 jours par année au Royaume-Uni), ceux liés au pays (country tie : une personne a passé plus de jours au Royaume-Uni durant l’année fiscale que dans n’importe quel autre pays ; A noter que ce test ne s’applique qu’aux personnes en partance, voir ci-dessous) et enfin la règles des 90 jours (90 days tie : la personne passe 90 jours au minimum au Royaume-Uni durant l’une ou l’autre des 2 années fiscales précédentes).

Une personne est ainsi considérée comme résidente au Royaume-Uni même si elle séjourne moins de 183 jours par année sur le territoire nationale à condition qu’elle possède suffisamment de liens.

Il faut également prendre en compte si l’individu est un arrivant (arriver) ou en partance (leaver) du Royaume-Uni. Sera un arriver, la personne qui n’a pas été résidente au Royaume-Uni durant les 3 années fiscales précédentes. Dans le cas contraire, à savoir si l’individu a été résident au moins une année au cours des 3 années fiscales précédentes, la personne est considérée comme un leaver.

Pour les arrivers, le nombre de liens calculés en fonction du nombre de jours de résidence se décompose comme suit :

–    moins de 46 jours : toujours non-résident ;

–    entre 46 jours et 90 jours : 4 liens au minimum ;

–    entre 91 jours et 120 jours : 3 liens au minimum ;

–    entre 121 et 182 jours : 2 liens au minimum.

Pour les leavers, le tableau est le suivant :

–    moins de 16 jours : toujours non-résident ;

–    entre 16 jours et 45 : 4 liens au minimum ;

–    entre 46 jours et 90 jours : 3 liens au minimum ;

–    entre 91 jours et 120 jours : 2 liens au minimum ;

–    entre 121 et 182 jours : 1 lien au minimum.

Recommandations : Il est crucial pour la personne qui souhaite être résidente ou non-résidente au Royaume-Uni de conserver tous les documents nécessaires afin de prouver son statut (billets d’avions, factures,). La tenue d’un carnet avec un décompte des jours et des activités est vivement conseillée.

Parmi les documents à prendre en compte figurent, les factures d’eau, de gaz et d’électricité, les souscriptions à des clubs, l’engagement du personnel de maison, les envois de la poste, les assurances, la présence du conjoint et des enfants, les factures de maintenance, les factures de téléphone, de télévision, les notes de restaurants, les comptes bancaires, les factures de nourriture, le paiement des taxes locales et les factures de cartes de crédit.

S’agissant des tests relatifs au travail (work tie) ou aux maisons (accomodation tie), il faut éventuellement soumettre aux autorités les contrats de travail, les billets d’avions, les visas figurant dans le passeport, les contrats de baux, les actes et les contrats de vente de propriétés.

D) Le principe du split year

En principe, un individu est taxé sur l’année fiscale complète quand bien même il prendrait la résidence au Royaume-Uni en cours d’année.

Depuis avril 2013, si certaines conditions sont remplies, les contribuables ont la possibilité de diviser l’année fiscale en deux : la période où ils sont considérés et taxés comme résidents et celle où ils ne le sont pas. A noter que les CDI peuvent déroger à ce régime.

Ces conditions sont les suivantes :

Pour les personnes qui quittent le Royaume-Uni et qui ont été résidentes l’année fiscale précédente ;

–    Elles commencent un travail à plein temps à l’étranger et deviennent non-résidentes l’année suivante selon l’automatic overseas test ;

–    Elles accompagnent un époux/un partenaire enregistré qui commence un emploi à plein temps à l’étranger ; ou

–    Vivent à l’étranger, ne possèdent plus de maison au Royaume-Uni (pas forcément au 6 avril de l’année fiscale considérée) et à partir de ce moment ne passent pas plus de 15 jours au Royaume-Uni durant l’année fiscale en cause, deviennent résident fiscal dans un autre pays après 6 mois ou sont présentes chaque jour dans ce pays ou encore possèdent leur seule maison dans celui-ci et demeurent non-résidentes au Royaume-Uni l’année suivante.

Pour les personnes qui arrivent au Royaume-Uni (non-résidents l’année précédente) ;

–    Et qui à un moment donné durant l’année fiscale considérée commencent à avoir leur seule maison au Royaume-Uni pour le reste de l’année et n’étaient pas résidentes avant ce moment selon le sufficient ties test ;

–    Commencent un emploi à plein temps au Royaume-Uni et deviennent résidentes à partir de ce moment selon l’automatic UK test et n’étaient pas résidentes avant ce moment selon le sufficient ties test ;

–    Reviennent ou se relocalisent au Royaume-Uni après une période de travail à temps complet à l’étranger (non-résidentes selon l’automatic overseas test pendant l’année précédente et jusqu’à la date de retour) et étaient résidentes au Royaume-Uni pendant une ou plusieurs années au cours des 4 années fiscales précédentes et demeurent résidentes au dans ce pays l’année suivante ;

–    Accompagnent un époux/un partenaire enregistré visé à l’alinéa précédent ;

–    A un moment donné durant l’année fiscale considérée commencent à avoir une maison au Royaume-Uni et la conservent l’année fiscale suivante et deviennent résidentes à partir de ce moment, ne l’étaient pas avant selon le sufficient ties test et demeurent résidentes l’année suivante.

A noter enfin que le droit anglais prévoit des règles spéciales pour la non-résidence temporaire afin d’éviter que des contribuables quittent le Royaume-Uni pendant une année ou deux afin de réaliser des gains en capitaux substantiels.

En résumé, le contribuable doit être non-résident au Royaume-Uni pendant au minimum 5 ans pour échapper à l’impôt sur certains revenus et les gains en capitaux lorsqu’il revient dans le pays. La règle ne concerne que les résidents de longue durée (au-delà de 4 ans sur les 7 années fiscales avant le départ).

IV) L’impôt sur les successions et les donations au Royaume-Uni

Une personne domiciliée ou deemed domiciled au Royaume-Uni sera soumise à l’impôt sur les successions (IHT) s’agissant de ses biens mondiaux. L’IHT n’est pas prélevée sur les biens situés à l’étranger des personnes non-domiciliées mais résidentes au Royaume-Uni. En revanche, tout bien local appartenant à une personne non-domiciliée résidente ou non au Royaume-Uni est soumis à l’impôt sur les successions.

Par bien local, on entend bien évidement les immeubles situés dans le pays, les comptes bancaires ouverts au Royaume-Uni, les actions nominatives dont le registre est tenu au Royaume-Uni ou celles au porteur déposées dans ce pays, les créances dont le débiteur est résident au Royaume-Uni (le régime est différent de celui applicable aux gains en capitaux, voir ci-dessous sous V)B)), les polices d’assurance-vie si l’assurance qui émet la police possède son siège au Royaume-Uni, le capital provenant de l’activité déployée depuis le Royaume-Uni, etc.

L’impôt sur les successions (IHT) est prélevé sur la valeur de marché du bien au moment du décès (les dettes peuvent être déduites mais la dette étrangère ne permet généralement de déduire que la valeur des biens étrangers ; De même, on ne peut pas déduire une dette qui a servi à financer un bien exonéré (voir ci-dessous)). Pour l’année fiscale 2017/2018, les premiers £325’000 de valeur sont exonérés d’impôts (Nil Rate Band). Au-delà de ce montant, le taux s’élève à 40%, peu importe le lien de parenté avec le de cujus.

S’agissant des donations inter vivos, il convient de distinguer les Lifetime Chargeable Transfers (LCT) des Potentially Exempt Transfers (PET).

La plupart des donations sont des PET (exemptées d’impôts au moment du transfert). Les LCT sont typiquement les transferts de biens dans des trusts ou des sociétés et sont immédiatement imposables. Le taux s’élève à 20% (les £325’000 d’exonération s’appliquent également et ce montant est renouvelable tous les 7 ans ; à noter que ce sont les donations les plus anciennes qui sont couvertes en premier par le montant de l’exonération).

En revanche, tant pour les PET que les LCT, une correction du taux est faite si le donateur décède dans les 7 ans dès la date de la donation. Le taux (la différence entre 40% et 20% pour les LCT et 40% pour les PET) est progressivement diminué (progressive taper relief) si la période entre la date du décès du donateur et celle de la donation est supérieure à 3 ans.

En principe, afin que la donation soit reconnue, le donateur ne doit plus utiliser le bien en question ou conserver un intérêt dans celui-ci, sinon les autorités considèrent qu’il demeure dans la succession (reservation of benefit rule), sauf pour les donations entre époux exemptées.

De nombreuses exceptions et exemptions sont possibles comme par exemples celles en faveur du conjoint (voir ci-dessous), le business property relief (qui peut être total), l’exemption des comptes bancaires situés au Royaume-Uni mais libellés en monnaie étrangère appartenant à des personnes non-domiciliées et non-résidentes, ou encore les œuvres d’art appartenant à des étrangers mais situées au Royaume-Uni dans le but d’y être exposées au public ou afin d’y être restaurées.

Sont également exonérés certains papiers-valeurs (notamment les bons du gouvernement) ou parts dans des unit trusts appartenant à des personnes non-domiciliées.

Les conjoints/partenaires enregistrés sont totalement exonérés de l’impôt (et partant ils n’utilisent pas le montant du Nil Rate Band) sur les successions et les donations (entre eux) sauf si – et uniquement si – le transfert de propriété a lieu d’une personne domiciliée au Royaume-Uni en faveur d’un époux/épouse domicilié(e) à l’étranger.

Dans toutes les autres hypothèses (donation entre époux tous deux domiciliés ou non-domiciliés au Royaume-Uni, décès de l’époux domicilié à l’étranger et transfert des biens à l’épouse domiciliée à Londres, etc.), l’exemption s’applique.

Si celle-ci n’est pas disponible, une exonération à hauteur de £325’000 est applicable et ce montant s’ajoute au Nil Rate Band (l’époux peut donc donner à sa femme la somme totale de £650’000 sans payer d’impôts). Cette exonération n’est toutefois valable qu’une seule fois et est épuisée avant le Nil Rate Band. Il convient également de prêter attention à la reservation of benefit rule : si le donateur garde l’usage de la chose transférée, il n’y a pas donation pour la part excédant les £325’000 et celle-ci reste ainsi dans la succession du donateur.

Depuis 2013, les conjoints/partenaires enregistrés domiciliés à l’étranger peuvent faire une élection de droit afin d’être considérés comme domiciliés au Royaume-Uni uniquement pour la IHT, ce qui permet de bénéficier du régime de l’exonération totale. Toutefois, ils seront alors considérés comme domiciliés dans le cadre de leur propre succession et donc taxés sur l’ensemble de leurs biens mondiaux au moment de la mort. Cette élection peut intervenir en tout temps après le mariage ou dans les 2 ans après la mort de la personne domiciliée. Elle devient effective à la date de l’élection ou à celle du décès, et demeure irrévocable tant que l’époux non-domicilié est résident au Royaume-Uni. Elle cesse après 4 années fiscales complètes de non résidence.

A noter encore que depuis fin 2007, l’époux survivant peut bénéficier du montant du Nil Rate Band non utilisé par le défunt (on parle de Transferable Nil Rate Band) dans le cadre de sa propre succession.

Aussi, de nouvelles règles sont applicables depuis 2017 afin d’exonérer les donations faites aux descendants du De cujus d’impôts sur le logement de famille (jusqu’à £175’000 de la valeur taxable à compter de l’année fiscale 2020/2021) pour les successions au-delà de £2M.

Enfin, depuis 2017, de nouvelles règles s’appliquent en ce qui concerne la détention de propriétés résidentielles situées au Royaume-Uni par l’intermédiaire de sociétés/partnerships/prêts/intérêts offshores. En effet, avant cette date, il était courant pour les personnes non domiciliées au Royaume-Uni de détenir leurs biens immobiliers locaux notamment au moyen de sociétés offshores. Ainsi, les actions étrangères de ladite société constituaient des biens non soumis à l’IHT. Ce régime a toutefois pris fin au 6 avril 2017.

A noter que ce n’est pas la propriété immobilière en tant que telle qui est soumise à l’impôt mais la contre-valeur des actions de la société. Par ailleurs, les prêts sont également soumis : ainsi, si un père, résident en Suisse, prête de l’argent à sa fille pour l’achat d’un bien immobilier à Londres par l’intermédiaire d’une société appartenant à cette dernière, le premier sera soumis à l’IHT en cas de décès.

Les règles mentionnées ci-dessus peuvent différer selon les conventions de double imposition signées par le Royaume-Uni (il y en a peu toutefois). Des exceptions à ce régime ont notamment été convenues avec la France, l’Italie, l’Inde et le Pakistan où le régime de deemed domiciled ne s’applique pas pour déterminer le domicile de la personne (les CDI doivent être très attentivement étudiées car elles peuvent ne concerner que l’impôt sur les successions et non celui sur les donations).

Par ailleurs, dans les cas où il n’y a pas de CDI, le Royaume-Uni accorde un crédit d’impôt partiel sur la taxe déjà payée à l’étranger (unilateral relief qui donne la priorité sur les CDI si les règles de celles-ci sont moins favorables).

Il y a également un statut spécial pour les diplomates.

Recommandations : au vu de ce qui précède et afin d’éviter l’IHT, il est conseillé aux personnes résidentes mais non-domiciliées au Royaume-Uni de prendre des mesures de planification successorale telles que :

–    éviter de conserver des biens au Royaume-Uni dont ils n’auraient pas l’utilité ;

–    sauf pour les propriétés résidentielles situées au Royaume-Uni, procéder à l’interposition de sociétés offshores s’agissant des biens qui se trouvent dans ce pays, étant précisé que la théorie de la transparence ne s’applique pas en matière d’IHT. ;

–    procéder à la création d’un Excluded Property Trust (il faut toutefois tenir compte des autres conséquences notamment s’agissant de l’impôt sur le revenu, les gains en capitaux, etc.) ;

–    surveiller à partir de quand ils seront considérés comme deemed domiciled ;

–    constituer une assurance-vie afin de couvrir l’impôt sur les successions.

V) L’imposition selon le régime ordinaire (arising basis) au Royaume-Uni

En premier lieu, on relèvera qu’au Royaume-Uni l’année fiscale débute le 6 avril et se termine le 5 avril de l’année suivante. Cela peut engendrer des complications avec les législations d’autres pays (double résidence, double imposition, etc.).

A) L’impôt sur le revenu

Les personnes résidentes et domiciliées au Royaume-Uni sont toujours imposées sur leurs revenus mondiaux.

Les individus résidents mais non-domiciliés au Royaume-Uni sont également en principe taxés sur leurs revenus de source locale et étrangère. Ils peuvent toutefois bénéficier, à certaines conditions, de l’imposition selon le régime de la remise (voir ci-dessous sous VI)). Dans cette hypothèse, le contribuable n’est alors imposé que sur ses revenus locaux et étrangers, si ces derniers sont versés ou utilisés au Royaume-Uni.

Les personnes non-résidentes et non-domiciliées dans le pays sont taxées uniquement sur le revenu de source britannique. Certains types de revenus bénéficient d’un traitement de faveur, notamment s’agissant des dividendes (pas d’imposition mais reconnaissance fictive des autorités anglaises d’une taxation à hauteur de 7.5% à la source à utiliser sans le cadre d’une CDI) et des intérêts (ils sont exonérés depuis avril 2016 mais le contribuable perd alors le montant des déductions personnelles). Par ailleurs, les non-résidents ne paient pas d’impôts sur certains investissements regroupés sous le nom de FOTRA (Free of Tax to Residents Abroad), comme par exemple les bons du trésor (Government Treasury Stocks). Aussi, des aménagements dans les versements des impôts peuvent être accordés (comme par exemple le « Non-UK Resident Landlord Scheme »). Enfin, selon leur nationalité et/ou leur résidence (UE, Norvège, Liechtenstein, Islande, etc.), ils peuvent bénéficier du régime des déductions personnelles (les Etats-Unis sont toutefois exclus).

Par revenu local, on entend celui qui trouve sa source au Royaume-Uni. On vise ainsi par exemple, les intérêts provenant d’un compte bancaire situé au Royaume-Uni, les dividendes de sociétés anglaises, les loyers perçus d’un immeuble situés à Londres, les versements d’un fond de pension britannique, etc.

S’agissant des revenus du travail, il convient de distinguer trois cas, selon le statut du contribuable (résident ou domicilié), son lieu de travail et son employeur. Ainsi :

–    si la personne est résidente et domiciliée au Royaume-Uni, elle est toujours imposée sur les revenus de son travail, y compris si l’activité est déployée à l’étranger ;

–    si la personne n’est ni résidente, ni domiciliée au Royaume-Uni, elle est taxée sur le salaire provenant de l’activité déployée dans ce pays ;

–    si l’individu est résident mais non-domicilié, il sera imposé selon le régime ordinaire, sur son salaire local et étranger. Si la personne bénéficie du régime de la remise, des règles spéciales s’appliquent (voir ci-dessous sous VI)).

Les taux d’imposition pour l’année 2017/2018 sont les suivants :

–    les revenus autres que les dividendes sont imposés au taux basic de 20% jusqu’à £33’500 (après déduction des personal allowances), au taux supérieur de 40% au-delà de £33’500 et au taux additionnel de 45% au-dessus de £150’000. La déduction personnelle est actuellement de £11’500. Elle est réduite graduellement et proportionnellement à partir de £100’000 (£1 de déduction pour £2 de revenu). Ainsi, au-delà de £123’000 de revenu taxable, la déduction personnelle n’est plus possible.

–    les dividendes sont taxés au taux basic de 7.5%, supérieur de 32.5% et additionnel de 38.1% avec une exonération sur les premiers £5’000 (£2’000 à partir de 2018/2019) (à noter que pour calculer le taux il convient de prendre en compte le revenu total (dividendes, gains en capitaux et autres revenus)).

–    les intérêts sur l’épargne (personal savings allowance) peuvent être déduits à hauteur de £5’000 au maximum si les autres revenus du contribuable sont inférieurs à £16’850.

–    enfin, une déduction d’épargne supplémentaire sur les intérêts de £1’000 pour les contribuables basiques est accordée et de £500 pour les contribuables de la catégorie supérieure.

A noter que les cas de double imposition sont généralement évités par la méthode de l’exemption ou du crédit d’impôt qui peut être prévue soit par les CDI soit par le droit interne anglais.

B) L’impôt sur les gains en capitaux (CGT)

A la différence du revenu, la taxation des gains en capitaux se fait actuellement en fonction de la résidence du contribuable uniquement et non du lieu de situation de ses biens (sauf pour la propriété immobilière résidentielle et peut-être à partir de 2019 pour tous les biens immobiliers). Cela engendre une différence principalement pour les personnes non-résidentes et non-domiciliées.

Les résidents domiciliés au Royaume-Uni sont taxés sur les gains en capitaux mondiaux, y compris sur les propriétés immobilières situées à l’étranger (sous réserve des conventions de double imposition). Ce même régime s’applique aux personnes résidentes mais non-domiciliées sous réserve de l’application du régime de la taxation par la remise (dans ce cas, il faut faire attention de ne pas rapatrier des biens avec un fort potentiel de plus-value au Royaume-Uni étant précisé que c’est la date du rapatriement au Royaume-Uni qui compte et non celle de la disposition du bien en question). Les personnes qui deviennent deemed domiciled au Royaume-Uni font l’objet de règles particulières (voir ci-dessous sous VI)A)).

Dans la perspective d’une imposition selon le principe de la remise, sont considérés comme des biens britanniques, les actions de sociétés locales, les actions de sociétés étrangères si le lieu où les actions (actions au porteur) ou le registre des actions (actions nominatives) sont conservés est le Royaume-Uni ainsi que les dettes si le créancier est situé au Royaume-Uni (sous réserve des comptes bancaires libellés en monnaie étrangère et situés à l’étranger).

Par ailleurs, depuis avril 2012, tous les retraits en cash effectués à partir de comptes bancaires libellés en monnaie étrangère sont exonérés d’impôt sur les gains en capitaux (gains de change notamment). A noter enfin que les polices d’assurance sont traitées comme des biens locaux si elles sont soumises au droit anglais au moment de leur souscription.

Enfin, les personnes non-résidentes et non-domiciliées ne sont pas imposées sur les gains en capitaux de source britannique et étrangère sous réserve des propriétés immobilières résidentielles, y compris si celles-ci sont louées (Non Residents Capital Gains Tax, NRCGT). Ce régime, applicable depuis le 6 avril 2015 aux personnes physiques et morales ainsi qu’aux trusts, ne prend en compte dans le calcul que les gains réalisés après le 5 avril 2015 (régime par défaut, d’autres solutions sont possibles notamment s’il y a eu une perte globale sur toute la période de détention). Une déclaration fiscale doit être remplie dans les 30 jours dès la vente (le paiement de la taxe également en principe). Il n’y a pas d’imposition si la vente concerne la résidence principale du contribuable (Principal Private Residence Relief). Depuis avril 2015, les personnes non-résidentes peuvent bénéficier de ce régime s’ils prouvent que leur conjoint/partenaire est résident au Royaume-Uni ou si eux-mêmes ou leur conjoint/partenaire passent plus de 90 jours dans la maison par année fiscale.

Une autre exception concerne les activités professionnelles déployées aux Royaume-Uni via une succursale ou un établissement stable. La vente de biens utilisés pour l’exploitation de cette activité (matériel, terrain, etc.) entraine une imposition sur le gain en capital. Cela ne concerne pas les sociétés (qui restent soumises à l’imposition sur les sociétés) mais les partnerships, les raisons individuelles, etc.

Enfin une dernière exception concerne les personnes temporairement non-résidentes au Royaume-Uni (voir ci-dessus sous III)D)).

Recommandations : il résulte de ce qui précède que sous réserve des propriétés immobilières qui sont toujours taxables, il vaut la peine de réaliser toutes les plus-values britanniques avant de prendre la résidence au Royaume-Uni.

Les taux applicables pour l’année fiscale 2017/2018 sont les suivants :

–    10% pour la tranche basique ;

–    20% pour les tranches supérieures ou additionnelles ;

–    18% ou 28% pour les biens immobiliers et les intérêts reportés.

Pour calculer le taux, il convient d’additionner le revenu (en déduisant les déductions personnelles) avec les gains en capitaux (en déduisant également les exemptions, etc.). Si le total est moins que le seuil de taxation basique de £33’500 le taux sera de 10%. S’il est supérieur, le taux est de 20%.

Une exemption annuelle à hauteur de £11’300 est accordée pour les personnes physiques. Il y a d’autres exemptions s’agissant notamment des gains réalisés suite à la vente de sa résidence habituelle (principal private residence relief PPR, il n’y a pas d’imposition dans cette hypothèse) ou ceux réalisés lors de transferts entre époux (pas d’imposition également). Il y a aussi une réduction du taux (taux effectif de 10% jusqu’à concurrence de £10M à vie) pour la vente de son entreprise (entrepreneurs’ relief) ou la vente d’actions non-cotées en bourse (investors’ relief : 10% jusqu’à £10M à vie si les actions ont été émises après le 16 mars 2016 et détenues pendant au minimum 3 ans à compter du 6 avril 2016).

VI) L’imposition selon le régime de la remise (remittance basis) au Royaume-Uni

A) Généralités

Comme nous l’avons vu, en règle générale, les personnes résidentes au Royaume-Uni sont imposées sur leurs revenus et gains en capitaux de source mondiale (arising basis). Certaines personnes peuvent toutefois bénéficier d’un régime plus favorable, celui de la remise (remittance basis). Les personnes résidentes et domiciliées au Royaume-Uni sont néanmoins toujours imposées selon le régime ordinaire.

Dans cette hypothèse, les revenus et gains en capitaux étrangers sont exonérés d’impôts à moins qu’ils ne soient rapatriés (au sens large) dans le pays. Il n’y a en revanche pas de changements concernant les revenus et les gains de source anglaise qui restent imposables en plein.

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On relèvera que depuis avril 2017, le principe de la remise ne peut plus être invoqué que pour une durée de 15 ans au maximum (15 ans de résidence sur les 20 dernières années, on parle de « deemed domiciled »). Le calcul est remis à zéro si une personne résidente pendant plus de 15 ans au Royaume-Uni devient non-résidente pendant au moins 6 ans. Il convient également de prendre garde au régime du split year qui est pris en compte dans ce calcul (théoriquement un peu plus de 13 années civiles suffisent pour être considéré comme réputé domicilié au Royaume-Uni).

De même, les personnes ayant eu un domicile d’origine au Royaume-Uni ne peuvent pas bénéficier de ce régime préférentiel (ni celui de l’OWR, voir ci-dessous) lorsqu’ils reviennent au pays.

On relèvera toutefois que les individus qui deviennent deemed domicilied au Royaume-Uni au 6 avril 2017 selon les nouvelles règles, peuvent à leur choix et en tout ou partie, bénéficier du régime dit de « rebasing » à condition qu’ils aient payé la Remittance Basis Charge (voir ci-dessous) ; En clair, dans le calcul des gains en capitaux, le fisc prend en compte la plus-value réalisée sur les biens étrangers (soit ceux qui ne sont pas situés au Royaume-Uni depuis le 16 mars 2016 ou si acquis postérieurement à compter de la date d’acquisition) à leur valeur vénale au 5 avril 2017 uniquement. En revanche, si le bien en question a subi une moins-value avant cette date, le contribuable peut toujours renoncer au régime du rebasing concernant celui-ci.

On relèvera également qu’il n’y a aucune obligation de laisser le gain en capital antérieur au 5 avril 2017 offshore. Toutefois, le rebasing ne sera « total » que si le bien a été acheté avec du clean capital (voir ci-dessous). Si celui-ci a été acquis au moyen de revenus ou de gains en capitaux non-taxés (en vertu du principe de la remittance), il conviendra de s’acquitter de l’impôt en cas de rapatriement de la somme ayant permis d’acheter le bien en question.

Le régime du rebasing ne sera pas applicable aux personnes qui deviennent deemed domiciled après le 6 avril 2017 et celles qui ont eu un domicile d’origine.

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A noter que, depuis 2008, l’application du régime de la remise n’est pas automatique et doit être demandé par le contribuable. Bien qu’il y ait une initiative visant à imposer le régime de la remise pendant une durée minimum de 3 ans, le choix du contribuable à l’heure actuelle est libre, en ce sens qu’il peut choisir chaque année d’être imposé selon le régime d’imposition ordinaire ou celui de la remise (en cochant la case appropriée dans la forme SA109 avant le 31 janvier suivant la fin de l’année fiscale).

Parfois, le principe de la remise s’applique automatiquement sans demande du contribuable (un opting-out est toujours possible). Il s’agit des cas suivants (on vise principalement les enfants et les époux/épouses qui accompagnent leur conjoint) :

1)  l’individu à moins de £2’000 de revenus ou de gains en capitaux non-remis au Royaume-Uni par année fiscale ;

2)  la personne est âgée de moins de 18 ans pendant l’année fiscale considérée et n’a pas de revenus ou de gains en capitaux de source anglaise (ou moins de £100 de revenus provenant d’investissements déduits à la source) et aucune remise au Royaume-Uni ;

3)  le contribuable est âgé de plus de 18 ans, n’a pas été résident pendant plus de 6 ans sur les 9 dernières années fiscales et n’a pas de revenus ou de gains en capitaux de source anglaise (ou moins de £100 de revenus provenant d’investissements déduits à la source) et aucune remise au Royaume-Uni (automatique pendant les 7 premières années).

L’avantage est que le contribuable n’a pas à payer la Remittance Basis Charge (voir ci-dessous) et ne perd pas certains droits (déductions personnelles, imposition préférentielle des gains en capitaux et des dividendes, FLR, etc.).

B) Conditions

La taxation selon la remise est possible uniquement pour deux catégories de personnes :

1)  Les résidents non-domiciliés (RND) ;

2)  Les personnes qui bénéficient de la qualification d’Overseas Workdays Relief (OWR).

D’emblée, on précisera qu’une personne peut jouir de ces deux statuts à la fois ce qui lui permet de cumuler les avantages des deux régimes (le régime d’OWR est plus favorable au contribuable car il couvre une catégorie de revenus plus étendue).

Les résidents non-domiciliés sont exonérés sur les revenus et les gains en capitaux étrangers. On entend par là notamment :

–    les revenus, qui ne proviennent pas d’une activité lucrative dépendante (intérêts, pensions, dividendes, loyers, revenus de l’activité indépendante, etc.), de source étrangère ;

–    le salaire versé par un employeur étranger et se référant à une activité déployée à l’étranger uniquement (en cas d’activité lucrative à l’étranger et au Royaume-Uni pour un employeur étranger, il n’est pas possible de bénéficier de cette exonération) ;

–    les prestations en nature (actions gratuites, etc.) accordées dans le cadre d’un emploi sans lien avec le Royaume-Uni ;

–    les gains en capitaux portant sur des biens situés à l’étranger (immeubles, etc.).

Pour bénéficier du régime d’OWR, le contribuable ne doit pas être domicilié au Royaume-Uni pendant l’année en cause et n’avoir pas été résident dans le pays pendant les 3 années fiscales précédentes. Si les conditions sont remplies, il sera exonéré de tous les revenus de source étrangère non-rapatriés pendant 3 ans (c’est-à-dire y compris le salaire versé par un employeur anglais pour une activité lucrative déployée à l’étranger et au Royaume-Uni, mais uniquement sur la part de travail « étrangère »).

Recommandations : attention toutefois à s’assurer en pratique d’avoir deux contrats séparés, l’un pour la part du travail à l’étranger et l’autre pour la part de travail au Royaume-Uni.

C) La « Remittance Basis Charge »

Par ailleurs, les contribuables, âgés de plus de 18 ans (la période de résidence antérieure à la majorité est comptée dans le calcul), résidents non-domiciliés  sur le territoire pendant 7 ans sur les 9 dernières années fiscales (les arrivées en cours d’année sont comptées ainsi que les années de « double résidence » en application d’une convention de double imposition) doivent s’acquitter dès la 8ème année fiscale d’une Remittance Basis Charge (RBC), soit d’une taxe annuelle de £30’000 s’ils entendent réclamer le régime de l’imposition d’après la remise. Cette taxe s’élève à £60’000 après 12 ans de résidence (sur les 14 dernières années) et jusqu’en 2017 à £ 90’000 après 17 ans de résidence (sur les 20 dernières années). Cette taxe vient s’ajouter sur les impôts de source anglaise et sur l’impôt dû en cas de remise au Royaume-Uni.

La RBC n’est pas une flat fee mais une vraie taxe prélevée sur des fonds déterminés (nominated funds). En conséquence, le contribuable doit choisir le revenu/gain en capital étranger concerné par la RBC (la taxe ainsi calculée découlant de la nomination du revenu/gain en capital en cause peut correspondre exactement ou non au montant de la RBC). La nomination permet ainsi en principe (mais pas toujours) de demander un crédit d’impôt conformément à l’application des conventions de double imposition.

Recommandations : le revenu/gain en capital concerné peut être librement rapatrié au Royaume-Uni mais des règles très strictes et complexes de priorité s’appliquent, raison pour laquelle il est conseillé en principe de ne jamais rapatrier les fonds nominés et d’éviter tout accident involontaire en nominant un montant minimal (£1 par exemple mais pas plus de £10, à noter toutefois que les £29’999 payés seront définitivement perdus puisque les revenus/gains en capitaux non-nominés seront taxés à nouveau s’ils sont rapatriés au Royaume-Uni). Il est également utile d’utiliser un compte bancaire spécial pour le revenu/gain en capital nominé ainsi que de ne pas utiliser une carte bancaire reliée à ce compte qui pourrait être utilisée au Royaume-Uni (dans le cas contraire, le revenu risque d’être considéré comme rapatrié). Il est finalement recommandé d’éviter d’utiliser ces revenus pour acheter des biens mobiliers susceptibles d’être envoyés en Angleterre mais plutôt de les dépenser pour l’achat ou l’entretien de biens immobiliers situés à l’étranger.

La RBC ne s’applique pas, par définition, aux OWR. La RBC doit être payée depuis un compte offshore pour éviter d’être taxée comme remise.

D) Autres conséquences de l’imposition d’après la remise

Outre le fait qu’ils doivent payer la RBC, les bénéficiaires du régime de la remise ne peuvent en principe plus revendiquer les déductions personnelles (personal allowance) ainsi que l’exemption annuelle sur les gains en capitaux (capital gains tax annual exemption). Il y a des exceptions prévues pour les doubles résidents dans certaines CDI notamment avec la Suisse, le Belgique, la France et l’Allemagne.

Par ailleurs, les dividendes étrangers versés au Royaume-Uni sont taxés à des taux supérieurs (respectivement 20%, 40% et 45%) par rapport au régime ordinaire (7.5%, 32.5% et 38.1% pour l’année 2017/2018).

Ensuite, les personnes qui paient la RBC seront taxées à hauteur de 20% ou 28% sur les gains en capitaux remis (pour ceux qui ne paient pas la taxe le taux est de 10%/18% ou 20%/28% dépendant du revenu/gain en capital total). Dans les deux cas, ils ne bénéficient pas de l’exemption annuelle correspondante.

Enfin, un régime spécifique s’applique s’agissant du traitement fiscal des pertes sur la vente de biens situés à l’étranger (foreign loss relief, FLR).

Avant la 1ère demande à être imposé selon la remise (ou en cas de remittance automatique), le contribuable peut déduire la totalité des pertes (étrangères et locales). Dès cette 1ère demande, l’individu doit faire un choix définitif dans les 4 ans dès la fin de l’année fiscale en cause s’il souhaite ou non bénéficier du FLR. S’il refuse le FLR, il ne peut déduire que les pertes en capital britanniques à l’exception des pertes étrangères. S’il accepte le FLR, pendant les années où il est taxé selon le régime ordinaire, il pourra déduire les pertes à l’étranger dans n’importe quel ordre. En revanche les années où il sera taxé selon la remise, un certain ordre de compensation devra être respecté. Cet ordre est le suivant (pour les pertes locales et étrangères) : on compense en premier lieu avec les gains en capitaux étrangers remis, puis les gains en capitaux étrangers non remis et enfin les gains en capitaux britanniques (par exemple X fait un gain en capital de £15 à l’étranger (non remis), un gain local de £10 et une perte locale de £15 : X ne peut pas éviter le gain de £10 ; Si X avait refusé le FLR, il aurait n’aurait pas payé de taxes).

Recommandations : ainsi, un individu qui fait d’importants gains en capitaux étrangers mais qui n’a pas l’intention de les rapatrier ne devrait pas choisir le régime du FLR. Par ailleurs, on relèvera qu’on ne peut compenser une perte qu’avec du revenu/gain en capital obtenu pendant l’année en cours (on ne peut pas capitaliser du revenu/gain en capital pour des pertes futures). On peut toutefois reporter une perte.

En conclusion, le choix de la remittance ou du régime ordinaire requiert une analyse détaillée du client. Certains cas sont clairs et d’autres beaucoup moins. En toute hypothèse, la RBC doit être prise en considération (il suffit de retenir que pour une RBC de £30’000 correspond un revenu étranger de £66’000 ou un gain étranger de £107’000 ; s’agissant d’une RBC à £60’000, les montants correspondent respectivement à £133’000 et £214’000). En règle générale, le régime de la remise est plus intéressant pour les personnes ne souhaitant rester que pour un court séjour au Royaume-Uni. Idem, on demandera l’application de la remise les années où l’on a l’intention de réaliser d’importants gains en capitaux sur des biens étrangers et dont le profit restera à l’étranger

E) Cas d’applications

Afin d’éviter de mauvaises surprises, il est toutefois essentiel que le contribuable comprenne dans quels cas il y a remise au Royaume-Uni. Depuis 2008, la notion a été considérablement élargie.

Préalablement, il convient de définir la notion de « clean capital » : il s’agit de fonds qui ne sont pas concernés par la taxation sur la base de la remittance car ils ne constituent pas du revenu ou des gains en capitaux (par exemple, l’argent provenant d’une succession), ils ont déjà été taxés selon la taxation ordinaire (arising basis) ou trouvent leur source avant la prise de résidence du contribuable au Royaume-Uni. Dans cette hypothèse, les fonds peuvent être librement importés. Le clean capital account peut être situé au Royaume-Uni (soumis à l’impôt sur les successions) ou à l’étranger. Le compte ne doit en principe pas être déclaré aux autorités britanniques. Parfois, la séparation des comptes (voir ci-dessous) (notamment s’agissant des gains en capitaux qui ne peuvent pas être séparés du capital) ne suffit pas d’où l’intérêt de recourir à des prêts octroyés par des banques et garantis par le clean capital account. Attention de ne pas verser les dividendes d’une société offshore après la prise de résidence au Royaume-Uni même si ceux-ci ont été acquis avant. Il s’agit de revenu étranger et non plus de clean capital dans cette hypothèse.

D’une manière générale, il y a remise lorsque une somme d’argent ou tout autre bien, provenant directement ou indirectement de revenus ou de gains en capitaux étrangers, est ramené (brought), reçu (received) ou utilisé (used) au Royaume-Uni par ou dans l’intérêt d’une personne concernée (for the benefit of a relevant person). Ainsi, l’achat d’une voiture à l’étranger avec des revenus étrangers puis ramenée au Royaume-Uni constitue une remittance dans ce pays (on prendra toujours en considération le montant à l’origine de la transaction et non la valeur vénale du bien au moment où il est rapatrié). Le problème étant que le client peut ne plus se souvenir avec quels fonds il a acheté un bien d’où l’importance de garder une trace de chaque paiement.

On peut également citer les cas suivants :

–    un service (par exemple le travail du personnel de maison) est fourni au Royaume-Uni à ou dans l’intérêt d’une personne concernée et la contre-valeur pour ce service est payée par des fonds ou des biens situés à l’étranger (peu importe que le versement intervienne sur le compte bancaire local ou étranger du bénéficiaire). Il va sans dire que cela pose des problèmes jusqu’à la rémunération des conseillers juridiques du résident. Une exception est toutefois possible s’agissant des services portant sur des biens totalement ou principalement situés à l’étranger à condition que le paiement du service intervienne sur le compte bancaire du conseiller situé à l’étranger (deux factures sont nécessaires, l’une portant sur les biens britanniques et l’autre sur les biens étrangers).

–    des fonds ou des biens situés à l’étranger servent à payer une dette (ou les intérêts d’une dette immobilière sauf pour celles contractées avant le 6 avril 2008) de source anglaise. Ici encore, peu importe que le paiement intervienne sur un compte local ou non. Depuis août 2014, les fonds situés à l’étranger (pas le clean capital) qui servent de garantie d’une dette anglaise (à condition que l’argent emprunté soit rapatrié au Royaume-Uni) sont aussi concernés et l’on considère qu’il y a remise.

Par personne concernée on entend :

–    la personne au bénéfice de ce statut fiscal ;

–    le conjoint, le partenaire enregistré ainsi que le concubin ;

–    les enfants et petits-enfants mineurs (attention aux versements à un enfant majeur (absence de remise) qui ensuite utilise l’argent pour l’entretien des petits-enfants mineurs (remise)) ;

–    une société non-cotée locale ou étrangère dont l’une des personnes ci-dessus est actionnaire/participante ;

–    une société détenue à 51% ou plus par une autre société elle-même détenue par une personne mentionnée ci-dessus ;

–    le trustee dont les bénéficiaires sont l’une des personnes mentionnées ci-dessus.

Il ressort de ce qui précède qu’un cadeau fait au Royaume-Uni à son conjoint au moyen de fonds obtenus à l’étranger constitue une remise du donateur. A noter que des problèmes temporels peuvent se produire et conduire à une remittance par exemple si une personne concernée prend la résidence au Royaume-Uni par la suite ou qu’un tiers devient une personne concernée (mariage, etc.).

On peut citer les exemples de remise ci-dessous :

1)  le transfert d’une somme d’argent d’un compte bancaire offshore contenant du revenu étranger sur un compte au Royaume-Uni ;

2)  l’utilisation d’une carte de crédit ou de débit (retrait cash par exemple) au Royaume-Uni couverte par un compte bancaire situé à l’étranger ;

3)  l’utilisation d’une propriété au Royaume-Uni contre paiement au propriétaire de ses vacances à l’étranger.

4)  l’achat d’investissements situés au Royaume-Uni par l’intermédiaire d’un broker étranger. Même si le prix est payé à l’étranger.

Il convient de porter une attention particulière s’agissant des fonds mixtes, soit des fonds composés de revenus acquis sur plusieurs années, de gains en capitaux versés sur plusieurs années ou un mélange de revenu et de capital.

En cas de remise provenant de fonds mixtes, on applique les règles suivantes :

1)  les revenus et gains en capitaux de l’année fiscale en cours sont remis en premier, suivent l’année précédente et ainsi de suite ;

2)  par ailleurs, sont remis dans l’ordre suivant :

–   le revenu britannique du travail ;

–   le revenu du travail étranger non taxé à l’étranger ;

–   le revenu étranger non soumis à taxation à l’étranger ;

–   les gains en capitaux étrangers non soumis à taxation à l’étranger ;

–   le revenu du travail étranger taxé à l’étranger ;

–   les autres revenus soumis à taxation à l’étranger ;

–   les gains en capitaux soumis à taxation à l’étranger ;

–    le revenu ou les gains en capitaux qui n’appartiennent à aucune des catégories ci-dessus, y compris le clean capital.

Bien entendu, ces règles peuvent avoir un fort impact sur la taxation du contribuable dans la mesure où les 1ères catégories de biens sont soumises à des taux d’imposition plus élevés.

Recommandations : il est donc préférable d’éviter de remettre des fonds mixtes au Royaume-Uni. Par ailleurs, suite aux nouvelles règles qui sont entrées en vigueur en avril 2017, les contribuables concernés ont un délai de 2 années fiscales (jusqu’au 5 avril 2019) pour réarranger (par la création de comptes séparés) les fonds mixtes détenus sur leurs comptes bancaires étrangers (uniquement). Il est donc possible de constituer un clean capital account et de rapatrier des avoirs sans s’acquitter des impôts sur le revenu et sur les gains en capitaux en premier (des problèmes de preuve peuvent toutefois se présenter puisqu’il appartient au contribuable d’établir la source des fonds rapatriés au Royaume-Uni).

Cette opportunité est ouverte à toutes les personnes non-domiciliées et pas uniquement à celles qui deviennent deemed domiciled au 6 avril 2017. Elle ne s’applique pas aux personnes qui ont eu un domicile d’origine.

Enfin, on relèvera que lorsque le contribuable devient deemed domiciled, les fonds situés offshores peuvent quand même être taxés s’ils sont rapatriés au Royaume-Uni. D’un autre côté, les nouveaux gains en capitaux et revenus étant imposés au moment de leur survenance, ils peuvent être librement utilisés dans le pays. Il est donc judicieux d’utiliser ces fonds en premier lieu avant de rapatrier des avoirs « pré-deemed domicile ». Il est également intéressant de réaliser les gains en capitaux étrangers (sous réserve du « rebasing ») ou de procéder au versement de dividendes l’année précédant le changement de statut et de laisser ces avoirs à l’étranger. La constitution d’un trust peut également être une solution.

F) Exceptions

Il existe un certain nombre d’exceptions où l’on considère qu’il n’y a pas remise de biens malgré l’utilisation ou le rapatriement de ceux-ci au Royaume-Uni :

1)  les biens ramenés dans le but d’être réparé ou restauré (à condition qu’ils ne restent pas dans le pays par la suite) ;

2)  les habits, bijoux, montres, chaussures, etc. acquis et payés à l’étranger mais utilisés au Royaume-Uni par une personne concernée pour son usage personnel ;

3)  il en va de même s’agissant des biens (autres que des papier-valeurs) dont la valeur n’excède pas £1’000 ainsi que les biens accessibles au public (collection de tableaux, etc.).

4)  Les biens (autres que des papier-valeurs/argent) rapatriés et utilisés temporairement au Royaume-Uni pour une durée de moins de 276 jours sont aussi exclus du régime de taxation (il est possible de cumuler les catégories par exemple 1 et 4 ou 3 (œuvres d’art accessibles au public) et 4).

5)  enfin, les biens achetés avant le 11 mars 2008 sont également exonérés (cette règle s’applique aussi au revenu réinvesti avant cette date).

A noter que ces exceptions ne s’appliquent que jusqu’à la vente du bien en question sauf si la contre-valeur est sortie du Royaume-Uni dans les 45 jours dès le paiement ou réinvestie dans le Business Investment Relief (voir ci-dessous) ; Par ailleurs, les gains en capitaux réalisés sur la vente de ces biens au Royaume-Uni ne sont pas taxables sauf si les fonds sont rapatriés par la suite dans le pays ; Enfin depuis avril 2013, le vol ou la perte du bien ne lève pas l’exception de même que le paiement provenant de l’assurance si les fonds versés sont sortis du pays dans les 45 jours ou investis dans le business investment relief :

Pour finir, on relèvera qu’il existe depuis avril 2012 (afin d’attirer les capitaux étrangers) d’autres exceptions comme le « Business Investment Relief (BIR) » qui permet aux Res Non Dom taxés sur la remise de procéder à des investissements au Royaume-Uni (en capital ou par le biais de prêts) dans des sociétés opérationnelles (trading companies) aux moyens de fonds provenant de l’étranger et d’être exonérés d’impôts à l’entrée comme à la sortie (délai de 45 jours dès la vente pour sortir les fonds ou les réinvestir). Une vérification préalable que l’investissement visé est exonéré auprès des autorités fiscales est recommandée. A noter qu’au vu du peu de succès rencontré par ce régime, le gouvernement a décidé d’assouplir certaines règles en 2017.

Recommandations : on a vu que les règles sur la remise sont complexes et qu’une erreur peut vite arriver. Préalablement à son arrivée, le contribuable devrait évaluer ses besoins lors de son séjour au Royaume-Uni afin de provisionner le montant du clean capital dont il aura besoin.

Il est toujours conseillé de bien séparer les comptes bancaires comme suit :

  • Disposer d’un compte clean capital qui contiendra uniquement les biens non-soumis à taxation (les parts d’héritage, les donations, etc.), les revenus et les gains en capitaux réalisés avant la prise de résidence au Royaume-Uni ainsi que ceux postérieurs faisant l’objet d’une taxation au Royaume-Uni ;
  • Un compte qui recevra les intérêts provenant du clean capital account ;
  • Un compte pour les autres revenus étrangers qui sera lui-même subdivisé selon les catégories de revenus (dividendes, intérêts, etc.) ;
  • Un compte pour les gains en capitaux étrangers ;
  • Un compte qui recueillera les produits provenant de la vente de biens où des moins-values ont été réalisées (capital loss account).

Il convient également de garder tous les documents relatifs à la source du revenu/du gain en capital, à l’achat ou à la vente des biens ainsi que la source du paiement, de conserver un registre écrit des proches vivant au Royaume-Uni et un inventaire de ses biens avec le lieu de leur localisation. Les cadeaux aux proches aux moyens de revenus/gains en capitaux non taxés doivent également faire l’objet d’une attention accrue.

L’usage de prêts bancaires garantis par le clean capital account est également une bonne solution.

Nous préconisons enfin de réaliser les gains et les revenus latents avant l’arrivée au Royaume-Uni (si tant est que l’on puisse prévoir que ces fonds seront nécessaires pour vivre au Royaume-Uni). Pour rappel, on prend la valeur historique du bien et non la valeur de marché de celui-ci au moment de la remise (attention aux moins-values donc).

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Pour de plus amples informations, nous vous invitons à nous contacter ou à consulter le site Internet de l’HMRC.

Les trusts des Bahamas

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Par Lorenzo CROCE, avocat aux barreaux de Genève et de Singapour, LL.M., TEP

Introduction

Les Bahamas constituent depuis près de 50 ans un centre financier incontournable de l’autre côté de l’Atlantique, à seulement 30 minutes d’avion des Etats-Unis. Les services financiers et les trusts représentent avec le tourisme l’essentiel du produit intérieur brut du pays, permettant au client de joindre l’utile et l’agréable lors de ses visites dans l’archipel. A cet égard, les Bahamas accueillent notamment de riches familles d’Amérique du Sud mais également des Européens désireux de diversifier géographiquement la localisation de leurs avoirs.

La juridiction dispose d’une longue tradition en matière de droit des trusts. Au fil des années, elle a su moderniser sa législation afin de l’adapter à la réalité actuelle. Par exemple, le settlor peut aujourd’hui conserver un nombre étendu de pouvoirs sans courir le risque de mettre en péril le trust. En outre, le pays dispose d’environ 200 banques et trustees dont certains établissements figurant parmi les plus importants de la planète. Ainsi, à la différence d’autres juridictions favorables comme les Îles Cook, le client peut également déposer ses avoirs dans les banques du pays ce qui est un élément essentiel en matière de protection du patrimoine lorsque l’on recourt à l’utilisation d’un trust.

A noter que les Bahamas sont un Etat indépendant depuis 1973. Le pays fait certes partie du Commonwealth et s’inspire dans une large mesure du droit anglais, mais il n’est ni une Dépendance de la Couronne ni un Territoire britannique d’outre-mer.

Pays démocratique et très stable aux infrastructures modernes, les tribunaux sont efficaces et impartiaux. En outre, il est relativement aisé de trouver à Nassau des spécialistes compétents (cabinets d’avocats, bureaux d’experts-comptables et d’experts fiscaux). Enfin, les Bahamas sont bien évidement un paradis fiscal pour les plus riches.

Généralités sur les trusts

Le trust peut se définir comme un rapport juridique ayant effet à l’encontre des tiers, qui prend naissance lorsque, sur la base d’un document de constitution (le trust deed), le constituant (le settlor) extrait des biens de son patrimoine personnel et les transfère à une ou plusieurs personnes (les trustees), lesquelles ont l’obligation de les gérer et de les utiliser dans un but établi à l’avance par le settlor en faveur d’un ou de plusieurs tiers (les beneficiaries).

Le constituant peut, s’il le souhaite, désigner une personne en laquelle il a confiance (le protector) pour surveiller les agissements du trustee et vérifier que sa volonté soit respectée.

Il est important de relever que le trust ne forme pas une entité juridique (en particulier, il ne possède pas la personnalité juridique), telle une société ou une fondation. Il s’agit d’une double relation juridique entre d’une part, le settlor et le trustee et, d’autre part, le trustee et le bénéficiaire.

Une fois attribués au trust, les biens en question font partie d’un patrimoine séparé du patrimoine personnel du trustee (trust fund). Ils sont à l’abri des créanciers personnels de celui-ci et n’entrent ni dans son régime matrimonial, ni dans sa succession.

S’agissant de la propriété des biens du trust, il se produit un dédoublement entre la propriété civile (legal ownership, les biens appartiennent juridiquement au trustee qui doit les administrer et en disposer en faveur des bénéficiaires) et la propriété économique (equitable ownership, les biens appartiennent économiquement aux bénéficiaires qui peuvent en jouir).

Ce concept de droit anglo-saxon n’existe en principe pas dans les pays civilistes mais on peut néanmoins le comparer au régime de la fiducie.

Le trustee à l’obligation d’administrer les biens du trust dans l’intérêt des bénéficiaires et doit agir conformément aux termes du trust deed.

Le settlor peut également exprimer ses volontés par le biais d’une letter of wishes (celle-ci peut être modifiée jusqu’au décès de celui-ci). Ce document, qui sert à donner des indications au trustee sur la façon dont le trust doit être géré ou les distributions aux bénéficiaires faites, n’est pas un document contraignant pour celui-ci, à l’inverse du trust deed. La letter of wishes demeure toutefois totalement confidentielle et ne doit pas être remise à la banque dépositaire par exemple.

Les trusts remplissent des fonctions très diverses : ils peuvent servir d’instruments de planification successorale, d’optimisation fiscale (bien que cela soit réduit aujourd’hui), de protection contre les créanciers ou contre soi-même (en cas de prodigalité par exemple), de charité, d’investissement (unit trust), de fonds de pension, etc.

Quand bien même le trust est une institution anglo-saxonne, de nombreux pays de droit civiliste l’ont adopté (ou à tout le moins reconnu) dans leur législation interne ou ont mis en place des structures similaires (fondations de famille, sociétés hybrides, etc.). Ainsi, la Suisse reconnait-elle les trusts étrangers depuis le 1er juillet 2007 suite à la ratification de la Convention relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance. Il n’y a toutefois pas de droit des trusts en Suisse, sauf au niveau de la fiscalité et du droit des poursuites et des faillites.

La constitution d’un trust implique que le settlor dispose de l’exercice des droits civils et manifeste clairement sa volonté de créer un trust.

Cette manifestation de volonté suppose que trois conditions préalables, appelées « three certainties » soient réunies : le constituant doit avoir la réelle volonté de constituer un trust (certainty of intention), il doit avoir clairement déterminé les biens qu’il va mettre en trust ainsi que la manière dont ils seront distribués (certainty of subject-matter), et il doit avoir clairement désigné les bénéficiaires du trust (certainty of objects).

Si l’une de ces conditions fait défaut le trust pourrait être déclaré nul ou annulable par un tribunal. C’est notamment le cas lorsque le settlor entend conserver trop de pouvoirs entre ses mains ou exercer une influence trop importante sur le trust (on dit que « le settlor exerce une domination sur le trust et que le trustee n’est que la marionnette de celui-ci », par exemple en conservant le pouvoir de changer le trustee, de nommer de nouveaux bénéficiaires, d’approuver les distributions, de décider des investissements, etc.). Dans cette hypothèse, il y a donc un risque que les tribunaux considèrent que le settlor ne s’est pas réellement dessaisi de ses biens en faveur du trust. Certaines législations, dont les Bahamas, sont plus souples que d’autres sur les pouvoirs que le settlor peut conserver dans la gestion du trust (voir ci-dessous).

La manifestation de volonté du settlor de créer un trust ne suffit pas : il doit en plus transférer la propriété des biens mis en trust au trustee pour que le trust soit formellement constitué. En règle générale un acte de donation (deed of donation) sera rédigé.

Un trust peut être créé soit du vivant du constituant (inter vivos trust), soit à son décès (testamentary trust ou trust by will). Il existe essentiellement deux manières de constituer un trust du vivant du constituant : soit le constituant et le trustee signent ensemble l’acte constitutif du trust (trust settlement), soit le trustee signe seul l’acte constitutif du trust sans que le constituant ne participe formellement à cet acte (trust declaration). La forme de la trust declaration présente l’avantage qu’elle garantit la confidentialité puisqu’elle permet au constituant de ne pas apparaître dans l’acte constitutif.

Un trust constitué au décès du settlor peut l’être soit sur la base du testament lui-même, qui constitue formellement l’acte constitutif du trust, soit sur la base d’une clause du testament qui précise les éléments essentiels du trust. Dans ce dernier cas, le trustee constituera formellement le trust et signera seul l’acte constitutif du trust.

On distingue principalement 4 catégories de trust qui peuvent se combiner deux par deux : tout d’abord les trusts révocables ou irrévocables (revocable trust; irrevocable trust) et ensuite les trusts discrétionnaires ou non discrétionnaires (discretionary trust; fixed interest trust).

La première distinction se réfère à la relation entre le constituant et le trustee. Lorsque le trust est révocable, le transfert des biens au trust n’est pas définitif : le constituant se réserve le droit de récupérer tout ou partie des biens en révoquant le trust. Cela signifie que les biens en trust ne sont pas nécessairement définitivement sortis du patrimoine du settlor. Seul un trust constitué du vivant du constituant peut être révocable.

Dans un trust irrévocable, le constituant ne peut pas révoquer le trust et perd donc définitivement tout droit de propriété sur les biens transférés dans le fonds du trust. Cela n’empêche pas pour autant le constituant, s’il le souhaite, de figurer parmi les bénéficiaires et d’obtenir des distributions du trust (cela peut toutefois poser des problèmes sur le plan fiscal).

La deuxième distinction se réfère à la relation entre le bénéficiaire et le trustee. Lorsque le trust est non discrétionnaire, le bénéficiaire a un droit actuel et déterminé à une partie des biens en trust ou de leurs revenus conformément à la volonté du constituant. Par contre, dans un trust discrétionnaire, les distributions sont laissées à l’entière discrétion du trustee.

Les trusts aux Bahamas

La législation en vigueur

Les Bahamas disposent d’une législation moderne dans le domaine des trusts. L’essentiel de la matière se trouve dans le Trustee Act, 1998 et ses amendements subséquents. Pays de la common law, la jurisprudence (case law) est également la principale source du droit.

A noter que les Bahamas ne sont pas signataires de la Convention de La Haye sur les trusts (CLaH-Trust). Il est peu probable que le pays ratifie ce texte international.

Le droit applicable aux trusts et les conflits de lois

Un trust est régi par le droit choisi par le settlor (proper law of the trust). Il n’y a pas de limite à l’autonomie de la volonté : le settlor peut décider de constituer son trust selon n’importe quel droit sous réserve que la loi choisie permette la création du type de trust envisagé.

Ainsi, d’après le Trusts (Choice of Governing Law) Act, 1989 (et ses amendements subséquents), tout settlor peut décider de soumettre son trust au droit des Bahamas, peu importe son lieu de résidence. En général, cela interviendra simplement par l’insertion d’une clause expresse d’élection de droit dans le trust deed, à l’exclusion de toute autre démarche ou existence de liens spécifiques avec les Bahamas. Un changement de droit ultérieur vers les/des Bahamas est autorisé.

Ainsi, dans l’hypothèse où le trust est soumis au droit bahamien, toute question relative à la capacité du settlor à constituer un trust, à la validité de celui-ci, à l’interprétation du trust deed, à l’administration du trust (tant au niveau des investissements que des distributions), aux bénéficiaires et à leur nomination, à la responsabilité du trustee pour violation de ses obligations, aux pouvoirs conférés au settlor et au protector, sera déterminée en application du droit des Bahamas exclusivement, à l’exclusion de tout autre droit étranger, sous réserve des exceptions principales suivantes :

  • toute question portant sur le transfert d’un bien immobilier se trouvant à l’étranger devra être tranchée par les lois où ledit bien est situé ;
  • tout litige relatif à la titularité de la propriété d’un bien mis dans le trust par le settlor ;
  • tout litige en lien avec un testament ou une disposition pour cause de mort sera tranché par le droit du lieu de domicile du testateur.

Plus généralement, il est important de préciser que la loi applicable au trust ne régit pas l’acte juridique en vertu duquel les biens ont été transférés dans le trust. L’acte de transfert est régi par les règles de conflits de lois applicables à la catégorie d’actes juridiques à laquelle il appartient.

Enfin, tout jugement étranger qui viendrait à déclarer un trust comme invalide sur la base d’un droit étranger, mais valable selon le droit des Bahamas, ne sera pas reconnu ni exécuté aux Bahamas. Il en va de même s’agissant des jugements étrangers qui viendraient à consacrer une violation de la réserve héréditaire ou de droits appartenant à un époux dans le cadre d’un régime matrimonial ou d’un divorce (voir ci-dessous).

Bien entendu, on ne saurait trop souligner l’importance du lieu de situation des biens mis dans le trust. En effet, il ne sert à rien à un settlor domicilié en Suisse voulant protéger son patrimoine contre son conjoint dans le cadre d’un divorce, d’avoir constitué un trust des Bahamas alors que les biens en question se situent en Suisse. Dans cette hypothèse, il est évident que les tribunaux helvétiques s’empresseront de geler les biens sis en Suisse, nonobstant le droit bahamien et l’opposition du trustee.

La création du trust

Les trustees locaux incorporés sous forme d’une personne morale sont régulés par le Banks and Trust Companies Regulation Act et doivent obtenir une licence auprès de la Banque centrale des Bahamas.

Les trusts n’ont pas besoin d’être enregistrés aux Bahamas. Il n’y a pas non plus de registre des trusts, préservant ainsi la confidentialité. Des règles particulières s’appliquent toutefois à l’immobilier sis aux Bahamas et détenu par un trust.

Il n’est pas non plus nécessaire que le settlor, le trustee (cela est toutefois recommandé) et les bénéficiaires soient résidents aux Bahamas pour valablement constituer un trust.

Une fois toute la documentation réunie, le trust peut être créé dans un délai de 24 heures, le plus ardu étant généralement l’ouverture des comptes bancaires.

L’utilisation d’une underlying company qui détient les biens du trust est possible. Cela permet notamment de faciliter les démarches de changement du trustee puisque seules les actions de l’underlying company doivent être transférée et non la totalité des biens mis en trust.

A noter que la Section 90 du Trustee Act contient des clauses standards expressément admises en droit bahamien qui peuvent être utilisées pour la rédaction du trust deed. Une référence à ces clauses permet de raccourcir de manière significative la longueur de celui-ci.

L’influence résiduelle du settlor sur le trust (settlor’s reserved powers) et pouvoirs du protector

Aux Bahamas, le settlor peut conserver un nombre de pouvoirs étendu sans que la structure ne soit mise en péril (sham trust). En particulier, il peut :

–      changer le trustee ou le protector ;

–      révoquer le trust ;

–      modifier le droit applicable au trust ainsi que le trust deed ;

–      ajouter ou supprimer des bénéficiaires ;

–      approuver les distributions aux bénéficiaires ;

–      décider des investissements à effectuer par le trust.

La nomination d’un protector est également autorisée. Celui-ci peut être une personne physique ou morale mais il est recommandé qu’elle ne soit pas résidente dans le même pays que le settlor. Bien que déconseillé, le settlor peut être lui-même le protector du trust.

La gestion du trust

Dans la gestion du trust, le trustee doit agir avec diligence dans l’intérêt des bénéficiaires et éviter les conflits d’intérêts.

Les pouvoirs d’investissements du trustee aux Bahamas sont très larges sauf si le contraire est prévu par le trust deed. Le trustee n’est ainsi en principe pas limité par un type d’actifs (immobilier, actions, obligations, etc.). Il doit toutefois investir de manière prudente comme le ferait un homme d’affaires prudent chargé de la gestion des affaires d’autrui et ce afin non seulement de conserver la valeur du patrimoine du trust mais également dans la mesure du possible d’en augmenter celle-ci. Ainsi, le trustee doit disposer des compétences et des qualifications nécessaires pour mener à bien sa tâche. Au besoin, il peut déléguer ses attributions à des tiers compétents choisis de manière honnête et de bonne foi (gestionnaires de fortune externe, banques, etc.).

Le droit aux informations

Aux Bahamas, il est loisible de restreindre drastiquement l’accès aux informations (comptabilité du trust, tableau des distributions, etc.) du trust à un bénéficiaire d’un trust discrétionnaire. A cet égard, les Bahamas connaissent sans doute l’une des législations les plus restrictives au monde en matière de droit à l’information des bénéficiaires. En revanche, au moins une personne doit avoir connaissance de l’existence de la structure et être en mesure d’agir en justice.

En tous les cas, la letter of wishes de même que les procès-verbaux des délibérations du trustee n’ont jamais à être divulgués à des tiers.

Protection contre les créanciers

Lorsque le settlor met un bien dans un trust irrévocable, il s’en défait définitivement par le biais d’une donation. Son patrimoine se réduit par conséquent d’autant, ce qui peut évidemment porter préjudice aux intérêts de ses créanciers.

Partant, les trusts sont d’excellents outils de protection du patrimoine surtout lorsque le settlor exerce des activités à risque (par exemple la profession de médecin aux Etats-Unis où les assurances sont très onéreuses).

Toutefois, pour éviter qu’un débiteur ne fasse donation de tous ses biens et empêche ainsi ses créanciers d’obtenir leur dû, le droit suisse prévoit que ces derniers peuvent, à certaines conditions, obtenir l’annulation d’une donation.

Ainsi, cela sera le cas notamment si la donation est intervenue dans l’année qui précède une saisie des biens du donateur ou sa mise en faillite.

Il en va de même pour les donations faites dans les cinq ans qui précèdent, avec l’intention reconnaissable de porter préjudice à des créanciers ou d’en favoriser certains au détriment des autres.

C’est ce que l’on appelle l’action en révocation de la donation.

Le droit bahamien apporte une protection adéquate au settlor à cet égard. Avec le droit des Îles Cook, il s’agit de la législation la plus protectrice des intérêts du settlor/débiteur au monde.

La loi bahamienne (Fraudulent Dispositions Act, 1991) prévoit que tout transfert de biens au trust réalisé, en disproportion manifeste entre la prestation et la contre-prestation, dans l’intention de porter préjudice aux créanciers est annulable. L’action doit toutefois être impérativement intentée, sous peine de forclusion, dans les deux ans dès le transfert des biens au trust. La dette doit par ailleurs exister et être connue du settlor au moment du transfert et le fardeau de la preuve incombe au créancier. De plus, même si l’action du créancier aboutit, la transaction sera invalidée uniquement à concurrence du montant dû. Ainsi, les autres créanciers du settlor ne pourront pas bénéficier de l’action intentée par le premier créancier. Enfin, les distributions déjà effectuées à un bénéficiaire ne seront pas rapportables sauf si celui-ci était de mauvaise foi. Il en va de même s’agissant des honoraires perçus par le trustee. Les coûts du procès perdu peuvent également être déduits des avoirs du trust.

Il s’agit là de différences très significatives par rapport au droit de la common law anglaise et notamment du Statute of Elizabeth qui est généralement très défavorable au settlor.

On relèvera encore qu’un trust discrétionnaire constituera généralement une protection efficace contre les créanciers des bénéficiaires, ce qui n’est pas le cas d’un trust fixe où la part respective de ceux-ci peut être saisie.

Comme déjà mentionné, le lieu de situation des biens est évidement une question de la plus haute importance. De même, afin de garantir une protection efficace contre les créanciers, il est important que le trust soit irrévocable et que les reserved powers du settlor soient limités.

La validité du trust dans le cadre d’une succession (anti-forced heirship rules)

Ainsi qu’il l’a été relevé ci-dessus, il convient d’opérer une distinction entre la loi applicable au trust et celle régissant les autres questions en lien avec celui-ci, notamment s’agissant du droit applicable à la succession d’un individu. C’est d’ailleurs ce que rappelle la Convention de la Haye sur les trusts (art. 15 al. 1 lit. c CLaH-Trust).

Ainsi, d’après le droit international privé suisse, le droit suisse est applicable à la succession d’une personne notamment lorsque celle-ci est domiciliée en Suisse à son décès.

La loi suisse énumère un numerus clausus des modes de disposer. Il n’est pas possible de constituer un trust pour cause de mort. Le de cujus n’est donc pas autorisé à organiser sa succession au moyen d’un trust, car ce dernier ne fait partie ni des formes de disposition pour cause de mort autorisées en droit suisse, ni des modes de disposer prévus par la loi. Une clause d’un testament qui prévoirait la constitution d’un trust pour répartir la succession serait considérée comme inexistante en droit suisse.

Si le trust a en revanche été constitué avant le décès (inter vivos trust), il s’agit d’un acte entre vifs autorisé en droit suisse. Ainsi, seuls les biens figurant encore dans le patrimoine personnel du settlor au moment de sa mort seront répartis entre ses héritiers, à l’exclusion de ceux qui auront été transférés au trust. Le trust est ainsi un excellent moyen d’organiser sa succession.

Toutefois, le droit suisse connaît des règles impératives sur la réserve héréditaire. Celle-ci peut se définir comme une part de la succession qui est garantie pour les descendants, les parents, le conjoint et le partenaire enregistré. Il n’est pas possible d’y déroger. Ainsi, sont sujettes à réduction (à rapport) les donations faites au trust dans les 5 ans précédant le décès. Cette action est dirigée aussi bien contre le trustee que contre les bénéficiaires du trust qui ont reçu des distributions. Il y a donc un risque que les biens transférés dans le trust puissent être « récupérés » par les héritiers réservataires du constituant à son décès.

Le droit des Bahamas, qui à l’instar des autres pays de la common law ne contient aucune règle sur la réserve héréditaire, permet d’éviter cela en prévoyant expressément qu’un jugement étranger condamnant le trustee à verser une somme aux héritiers lésés ne sera ni reconnu ni exécuté aux Bahamas.

Bien entendu, le lieu de situation des biens est une nouvelle fois déterminant dans ce type de cas.

La validité du trust dans le cadre d’un divorce

Comme il l’a été relevé ci-dessus, certains aspects ne sont pas réglés par le droit applicable au trust. Outre les questions successorales, il en va ainsi s’agissant des droits patrimoniaux des époux dans le cadre d’un divorce et lors de la liquidation du régime matrimonial. C’est d’ailleurs ce que prévoit la Convention de la Haye sur les trusts qui réserve expressément l’article 15 alinéa 1 lettre b CLaH-Trust.

Ainsi, le droit suisse, lorsqu’il est applicable, prévoit des règles spécifiques sur la répartition des avoirs entre les époux en cas de divorce et selon le régime matrimonial choisi (séparation de biens, communauté de biens ou régime de la participation aux acquêts). Dans certaines circonstances, il est possible que la loi suisse prévoie la réunion (le rapport) des biens mis dans le trust (voir par exemple l’art. 208 du Code civil suisse). Le trustee peut également être recherché dans cette hypothèse (art. 220 CC).

De même, bien que le droit suisse soit beaucoup plus restrictif que l’approche au Royaume-Uni, il est possible que le juge accorde une pension alimentaire au conjoint dans le cadre du divorce et ordonne même que les fonds soient prélevés sur les avoirs (les revenus en principe) du trust.

Le droit bahamien offre une nouvelle fois une protection très efficace au settlor. En effet, aucun jugement étranger qui condamnerait le trustee à verser une pension alimentaire à l’autre époux dans le cadre d’un divorce ou un montant à titre de liquidation du régime matrimonial ne sera reconnu ni exécuté aux Bahamas.

Bien entendu, le lieu de situation du trustee et des avoirs est déterminant dans cette hypothèse.

Perpétuité (perpetuity)

Depuis le 30 décembre 2011, les trusts des Bahamas n’ont plus une durée maximum d’existence (perpetuity period). Ils peuvent ainsi avoir une durée indéfinie.

La fin du trust

La règle selon laquelle les bénéficiaires d’un trust d’accumulation, jouissant de la pleine capacité civile, agissant conjointement et ayant un droit absolu sur les biens de celui-ci, peuvent en réclamer le transfert à leur profit personnel et ainsi mettre fin au trust (principe tiré de l’arrêt Saunders v. Vautier) est inapplicable aux Bahamas. Les volontés du settlor doivent ainsi être respectées en toutes circonstances.

La compétence des tribunaux

Les tribunaux bahamiens sont compétents, et ce peu importe la résidence du défendeur, pour tous les litiges concernant un trust de ce pays. Un trust est considéré comme bahamien si :

–    celui-ci est régi par le droit des Bahamas (governing law) ;

–    le trustee est résident ordinaire ou a son siège/est enregistré aux Bahamas ;

–    des biens appartenant au trust sont situés aux Bahamas (mais uniquement en rapport avec ces biens) ou l’administration de celui-ci a lieu dans ce pays ;

–    la compétence des tribunaux des Bahamas apparait comme appropriée ;

–    la compétence des tribunaux résulte du trust deed.

A noter que le trust deed peut prévoir la résolution des litiges par voie d’arbitrage (sous réserve d’exceptions). Une telle clause sera opposable aux bénéficiaires du trust également.

La lutte contre le blanchiment d’argent

Les Bahamas disposent d’une législation stricte en matière de lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme. Le pays fait partie du Groupe d’Action Financière des Caraïbes (GAFIC).

Ainsi, le trustee à l’obligation d’identifier, aux moyens de documents, (passeport, preuves d’adresse, etc.) tous les intervenants dans la structure (settlor, bénéficiaires, protector, etc.), d’établir l’origine des fonds et l’arrière-plan économique des transactions et de dénoncer aux autorités tout acte suspect de blanchiment d’argent.

Par ailleurs, les Bahamas ont souscrit à l’échange automatique d’informations à des fins fiscales ainsi qu’à la réglementation FATCA.

Aspects fiscaux sur les trusts

Il n’y a pas d’impôts sur le revenu, la fortune, les gains en capitaux, les donations et les successions aux Bahamas. Le trust et ses participants sont ainsi exonérés de tout impôt (y compris le droit de timbre sauf pour les immeubles situés aux Bahamas) et en particulier s’agissant des distributions faites à des bénéficiaires non-résidents.

En revanche, tout trust soumis au droit des Bahamas doit s’acquitter au moment de sa création de la somme de $50 (trust duty). Le trust deed doit être tamponné par les autorités fiscales bahamiennes sous peine de ne pas être reconnu par les juridictions civiles du pays (un rattrapage est toutefois possible).

La private trust company des Bahamas

Les familles fortunées, disposant de structures patrimoniales complexes, recourent de plus en plus à la mise en place d’un trust via une private trust company (PTC).

Ce type de structure permet au client de garder un contrôle étendu sur les biens et le management du trust en nommant comme trustee des membres de sa famille et/ou des professionnels de confiance (avocats, etc.) ou en se réservant l’actionnariat de la private trust company.

Aux Bahamas, la règlementation des PTCs se trouve dans le Banks & Trust Companies Regulation (Amendment) Act, 2006 et les Banks & Trust Companies (Private Trust Companies) Regulations, 2007.

Ce type de structure fonctionne comme suit :

Comme il l’a déjà été exposé ci-dessus, la loi bahamienne exige, sauf exception, que toute personne qui entend exercer la fonction de trustee dans le pays doit être au bénéfice d’une licence délivrée par la Banque centrale des Bahamas.

Parmi les exceptions figurent justement la private trust company. Celle-ci peut se définir comme une société dont le seul but est de fournir des services de trustee à un trust spécifique (ou un groupe de trusts). En clair, la PTC ne peut être trustee que pour une classe de trusts, définie par référence à une personne désignée (Designated Person(s)), le settlor du ou des trusts.

Cette personne doit être mentionnée dans les statuts et l’acte constitutif de la société au moment de la création de cette dernière. Il est possible d’avoir plusieurs personnes désignées (plusieurs settlors) à condition qu’elles soient parentes entre elles (conjoint, descendants par les liens du sang ou par l’adoption, etc.). En résumé, il possible de constituer un trust en nommant une private trust company comme trustee à la condition que la société agisse comme trustee d’un seul settlor (ou de plusieurs settlors qui sont parents).

Il n’y a en revanche pas de restriction quant au nombre de trusts pouvant être créés sous la PTC ni quant à la classe des bénéficiaires.

En contrepartie, la PTC ne peut pas solliciter du business ou fournir des services de trustee au public.

La PTC prendra la forme d’une société classique incorporée d’après le Companies Act, 1992 ou l’International Business Companies Act, 2000. Elle ne sera pas soumise aux exigences du Business Licence Act, 2010.

La société a toutefois l’obligation de recourir aux services d’un agent résident (on parle de « Registered Representative » qui lui doit être licencié auprès de la Central Bank of the Bahamas) qui s’occupera de toute la partie administrative de la gestion du trust et du trustee, y compris de la partie blanchiment d’argent, de la tenue de la comptabilité, du maintien des liens avec les autorités, de la garde des documents, etc.

Le RR devra être une société résidant aux Bahamas, disposant d’un capital minimum de $50’000. Elle agira à choix comme directeur, secrétaire ou agent de la PTC.

Par ailleurs, au moins un directeur (on parle de « Special Director ») de la PTC doit disposer de qualifications particulières ou de 5 ans minimum d’expérience dans le domaine des trusts et jouir d’une bonne réputation. Celui-ci n’a pas besoin de résider aux Bahamas.

La PTC doit avoir un capital de USD 5’000 seulement et même s’il est recommandé qu’elle tienne une comptabilité, il n’y a pas d’audit obligatoire.

Une question centrale est celle de l’actionnariat de cette société (à noter que le registre des actionnaires n’est pas public aux Bahamas contrairement aux noms des administrateurs). En fonction de la résidence et du statut fiscal du client les solutions suivantes sont envisageables :

–        La détention directe des actions par l’un des membres de la famille ;

–        La mise en place d’un purpose trust dont le but est uniquement de détenir lesdites actions (voir ci-dessous) ;

–        L’utilisation d’une société limitée par garantie (company limited by guarantee) ou d’une fondation ;

–        L’utilisation d’une Executive Entity des Bahamas, soit une entité spéciale dont le but est de conduire des activités administratives ou fiduciaires. Cette structure n’a ni bénéficiaire ni actionnaire et peut avoir une existence perpétuelle.

Une fois la PTC incorporée, le trust sera ensuite constitué selon les règles habituelles.

Les avantages de la PTC sont les suivants :

  • Maintien du contrôle sur la structure : contrairement à un trust « classique » où le trustee est un service provider étranger que le settlor ne connaît souvent pas, dans l’hypothèse d’une PTC ce dernier peut choisir de mettre au conseil d’administration de la société des membres de sa famille ou des personnes de confiance. Ainsi, le trustee sera quelqu’un qui connaît très bien la situation familiale et professionnelle du settlor ainsi que ses objectifs, permettant ainsi d’administrer la structure de façon optimale et de rassurer le constituant sans risquer de mettre en péril le trust. A cet égard, il est de notre point de vue préférable de recourir à la constitution d’une PTC plutôt que de conférer des pouvoirs étendus au settlor sur le trust ou à un protector résidant dans le même pays que ce dernier.
  • Confidentialité : grâce à la constitution d’une PTC, la confidentialité est renforcée dans la mesure où les documents relatifs au trust sont conservés entre les mains de quelques personnes dignes de confiance.
  • Flexibilité : les PTCs confèrent une flexibilité accrue dans la gestion du trust en permettant un contact étroit entre les trustees et le family office du client par exemple.
  • Implication de la génération suivante : la PTC permet de d’impliquer progressivement les membres de la jeune génération dans les affaires du business familial.
  • Coûts : bien que les coûts initiaux soient plus élevés (les frais gouvernementaux s’élèvent à $5’000 environ par année) que dans l’hypothèse d’un trust « classique », une PTC permet à terme de réduire significativement les frais spécialement si le settlor décide de constituer plusieurs trusts.

    Les purpose trusts des Bahamas

Ainsi qu’il l’a été expliqué ci-dessus, un trust est créé lorsque des biens sont transférés au trustee pour être détenus en faveur d’individus déterminés, les bénéficiaires.

Un trust n’est en principe pas valable si les bénéficiaires ne sont pas déterminés ou déterminables (certainty of object). En effet, il est impératif qu’il existe des personnes qui aient le pouvoir d’agir par-devant les tribunaux pour faire respecter le trust deed et demander une reddition des comptes au trustee.

Les trusts sans bénéficiaires et qui ne servent qu’un but déterminé sont qualifiés de purpose trusts (PT). Ils ne sont acceptés que de manière très restrictive dès lors qu’ils violent la règle énoncée ci-dessus. C’est notamment le cas des trusts charitables ou ceux qui visent à l’entretien d’un animal ou d’une tombe (trusts of imperfect obligation).

De nombreuses juridictions offshores ont cependant légiféré pour reconnaître la validité des purpose trusts de manière plus large que ne l’admet la common law et qui ne poursuivent pas des buts caritatifs.

C’est notamment le cas des Bahamas par le biais du Purpose Trust Act, 2004 (et ses amendements subséquents).

En général, un PT aura pour but la détention des actions d’une société comme par exemple dans l’hypothèse d’une private trust company. Il ne sera ainsi pas nécessaire de nommer un bénéficiaire du trust. Il est également possible de prévoir que le trust détiendra du capital ou des revenus de biens placés. La détention d’un immeuble aux Bahamas par un PT n’est en revanche pas autorisée.

De même, il est possible de prévoir plusieurs objets ou d’élargir la classe des bénéficiaires de manière indéfinie (par exemple un trust en faveur des habitants de Londres) sans risquer que le trust soit considéré comme nul faute de certitude.

Le PT est notamment populaire dans des situations où il est opportun de séparer la propriété d’une entreprise de la gestion de celle-ci. Les PT sont également utilisés pour détenir des biens de grande valeur comme une œuvre d’art ou un avion. Enfin, on peut utiliser un purpose dans le but de réaliser une opération de financement ou d’achat d’une entreprise.

Il suffit que le trust ait un but possible et suffisamment certain pour être réalisable. Il ne doit également pas avoir un but illégal ou contraire à l’ordre public. Enfin, les conséquences de la réalisation du but doivent être prévues.

Le trustee quant à lui doit obligatoirement être résident aux Bahamas et disposer d’une licence appropriée (y compris pour les trustees qui sont des personnes physiques). Il doit tenir une comptabilité afin que la situation financière du trust soit toujours connue à la fin de l’année.

Pour le surplus, les PTs sont régis par les règles du Trustee Act.

En général, pour surmonter l’objection qu’en l’absence d’un bénéficiaire personne ne peut demander l’exécution du trust, une personne appelée enforcer est désignée pour exercer un contrôle sur le trustee. Celle-ci peut faire exécuter les termes du trust en agissant par-devant les tribunaux.

Aux Bahamas, il n’est pas question d’un enforcer mais d’Authorised Applicants qui auront un rôle tout-à-fait similaire, notamment d’agir en justice, de demander la reddition des comptes, etc. et plus généralement d’entreprendre tout ce qu’un bénéficiaire serait en droit de faire dans un trust ordinaire.

Les Authorised Applicants sont nommés dans le trust deed ou à défaut par les tribunaux des Bahamas sur requête de l’Attorney General. Il est précisé que c’est ce dernier qui exercera la compétence d’enforcer le trust en dernier recours.

Comme les trusts ordinaires, les PTs ne sont pas sujets à taxation.

Conclusion

L’environnement juridique, économique et fiscal fait que les Bahamas sont une juridiction attractive pour les trusts. Grâce à des lois modernes, une personne désireuse d’établir un trust aux Bahamas est certaine d’atteindre ses objectifs de protection du patrimoine ou de planification successorale. Toutefois la constitution d’un trust requiert toujours une analyse très détaillée de la situation personnelle du settlor et des bénéficiaires. En effet, il serait totalement erroné d’appréhender la situation que du point de vue bahamien sans considérer d’autres éléments extérieurs comme la résidence fiscale des divers protagonistes. Une erreur de jugement pourrait avoir de lourdes conséquences pour tous les acteurs, trustee compris.

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Tax crimes and money laundering-a new focal point for FATF

By Lorenzo CROCE, member of the Geneva Bar, LL.M.

 

Having already been significantly threatened by the inclusion of article 26 OECD Model Tax Convention in the new Double Imposition Conventions negotiated by Switzerland and the disclosure of 4000 UBS client names to the American Internal Revenue, Swiss banking secrecy is at risk of becoming eternally dead and buried in the next few months following a staggering new proposition from the Financial Action Task Force (FATF).

 

The FATF has just established a preliminary-draft in order to qualify tax crimes as predicate offences for money laundering. In short, if such a proposition should come about, this would mean that any person who has accepted a deposit, helped to transfer or manage funds in the knowledge or on the presumption that these funds were the result of tax offences, risks being prosecuted for money laundering in accordance with article 305 of the Swiss Penal Code. As for the financial intermediaries, they will be obligated to systematically declare suspected tax offences to the Money Laundering Reporting Office Switzerland (MROS).

 

Even though a formal decision has not yet been made, there is every reason to believe that this proposition will be adopted at the FATF plenary assembly at the end of 2011 within the scope of a partial revision of its standards. In light of the financial crisis, there is mounting international pressure, notably from the G20 countries. However, it must be stressed that this proposition is not aimed at combating organised crime. It is nothing other than a simple pretext. Under the pretext of fighting against money laundering, the true aim is a recovery of state funds by transforming the banks and other financial intermediaries into foreign tax officers. Therefore, no more need to pay out millions to buy CDs of stolen data!

 

However, this criminalisation of the economic world is neither desirable nor justified. One could admit that the channels worked for laundering capital are consistently the same as those used to try to conceal money from Inland Revenue, but the similarities between tax offences and money laundering stop there.

 

Money laundering involves reintroducing criminal money into the economic cycle through processes which aim to cover the source of the money.

 

Yet, as regards concealed funds from the Inland Revenue, these clearly have legal origins (revenue, wealth, succession, donation etc.). It is not a question of concealing illegal patrimonial values by imparting an apparent legal justification upon them, but rather avoiding the control by tax authorities of funds which have a legal source. It therefore appears doubtful that money resulting from tax offences could then be laundered.

 

Furthermore, in Switzerland only crimes, that is offences punishable with a prison sentence of more than three years, are likely to constitute predicate offences for money laundering. As a result, if the proposition made by FATF does indeed materialise, it would be necessary to establish tax offences in crime. Yet the seriousness of these offences, particularly tax evasion, is not comparable to that of other crimes connected to laundering. It is disproportionate to place money laundering resulting from tax offences on the same footing as laundering resulting from drug trafficking, terrorism or prostitution.

 

Whatever it may be, the implementation of this proposition runs the risk of creating significant difficulties.

 

First of all, it will be necessary to determine what is included under the term “tax offences”. In this respect, FATF has voluntarily refrained from elaborating on this notion – aside from the fact that it targets both direct and indirect taxes – leaving each country to decide for themselves what is to be understood by this term in relation to their domestic law. So what will Switzerland decide? Will it establish limited amounts or will it enact a catalogue of crimes? Will tax evasion be part of this and if necessary, where will the line be drawn between tax planning, legal practice and evasion? According to the Ambassador Alexandre Karrer, who is in charge of the Swiss case within FATF, “tax crimes must implicitly be reserved to significant offences such as a falsification of accounts or the embezzlement of money”. However, it remains doubtful that Switzerland will resist international pressure and it is possible that tax evasion will be considered as a predicate offence for money laundering.

 

The adoption of the new regulation will also pose problems in terms of investigations. In a practical sense, how can financial intermediaries ensure that the funds received from their client have been declared to the Inland Revenue? Will it be necessary for the client to sign a standard form or will they have to request a declaration certificate from the foreign tax authorities knowing that tax declarations are generally not granted until several years after the acquisition of revenue? Similarly, how can financial intermediaries lead the necessary investigation on funds which have been transferred from generation to generation?

 

There are so many questions which remain unanswered.

 

On an organisational plan, it will be, under all circumstances, necessary to hire and train a significant number of collaborators both at the level of the authorities and the financial intermediaries. This measure will lead to considerable supplementary costs which will be directly passed onto the client. This in turn runs the risk of eroding the competitive Swiss financial position as, unlike certain countries, Switzerland wants to be seen as performing well and there is no doubt whatsoever, that it will rigorously implement this new regulation.

 

We have seen that it is neither justified nor desirable to subject tax offences to articles 305bis and 305ter of the Swiss Penal Code as well as to the Swiss Federal Law concerning the fight against money laundering and terrorist financing in the financial sector. The new FATF proposition is solely aimed at allowing the acquisition of funds by the foreign tax authorities and not the fight against organised crime. What is even worse is the significant risk of weakening the system because of the tidal wave of communications to MROS which will probably happen. Furthermore, beyond the generated costs, this proposition is extremely complicated to implement, particularly for the financial intermediaries who solely have access to limited investigative means to exert their due diligence.

 

Ultimately, there are other effective solutions to actively fight against tax fraud. Indeed, Switzerland has already undertaken such measures by providing assistance, not only in cases of fraud but also in cases of tax evasion. Furthermore, the setting up of a discharge tax at the outset (“Rubik” project) is currently under discussion with Germany and England and would allow a definitive resolution of the problem while safeguarding the Swiss banking secrecy. It is therefore necessary to take advantage of this approach rather than abusively using the system of fighting against money laundering and the financing of terrorism.

Maritime law – Delivery without bill of lading

By Lorenzo CROCE, member of the Geneva Bar, LL.M.

INTRODUCTION

The rules on carriage by sea, originating from customary practices, are today firmly grounded in legislation. One of these, a basic rule, specifies that the carrier should only deliver the goods to the consignee after production of the bill of lading.

 

However, as often, reality differs greatly from theory.

 

Indeed, with increased shipping speed, goods often arrive at destination before the bill of lading. The carrier is then faced with a dilemma: whether to await the arrival of the document or deliver the goods in violation of the contract.

 

Customary practice has imagined many solutions to this problem.

 

Our intention, in this paper, is to draw up a brief inventory of these. After recalling the presentation rule (I), we will examine, from a critical point of view, the introduction of the letter of indemnity (II), the seaway bill and the electronic bill of lading (III).

 

I) BILL OF LADING:CHARACTERISTICS AND PRESENTATION RULE

The bill of lading is a document specific to the trade of goods by sea. It has evolved over a long period of time and has become today the cornerstone of sea carriage. Indeed, the characteristics of the bill of lading have constantly evolved since it first appeared in the 15thand 16th centuries. Initially this document constituted a receipt for goods by the captain making it no longer necessary for the merchants to travel with their cargo. Then, in the 18th century, the bill of lading became a document of title. It was finally in the 19thcentury, with the arrival of the first regular maritime lines, that it was fully recognized as proof of the carriage contract.[1]

 

Today the bill of lading can be defined as “a document which evidences a contract of carriage by sea and the taking over or loading of the goods by the carrier, and by which the carrier undertakes to deliver the goods against surrender of the document. A provision in the document that the goods are to be delivered to the order of a named person, or to order, or to bearer, constitutes such an undertaking.” (article 1 § 7 Hamburg Rules).

 

In the light of this definition the bill of lading has the following three characteristics:

 

Firstly, it is a receipt for the goods shipped. The issue of a bill of lading provides evidence that the carrier has received the goods and that the cargo complies with what it describes[2].

 

Secondly, although generally only signed by the carrier, the bill of lading is evidence of the contract of carriage. It establishes the conditions of the contract and the parties’ respective obligations[3].

 

Lastly, the bill of lading is a document of title. This is its most essential characteristic and also the most complex[4].

 

Upheld in 1787 by English case law (Lickbarrow v. Mason case), this function implies that the bill of lading and the goods are one and the same. As summarized by Lord Justice Bowen, the bill of lading is “[…] a key which in the hands of a rightful owner is intended to unlock the door of the warehouse, floating or fixed, in which the goods may chance to be.”[5]

 

In other words, the bill of lading is considered to symbolise the goods and its transfer leads to the transfer of the rights to the cargo, if such is the parties’ intention. Thus, it constitutes a title of ownership of the goods and its possession is the same as the possession of the goods.[6]

 

In addition, since it can be endorsed, the bill of lading can be traded in a commercial or bank transaction, for instance when a letter of credit is issued[7].

 

The corollary of this function is that the lawful holder of the bill of lading has the right to require the delivery of the goods from the carrier when these arrive at the port of destination without the need to provide evidence of ownership of the cargo[8]. From the carrier point of view, he should only deliver the goods to the holder of the bill of lading who produces an original of this (presentation rule). This is an obligation for the carrier. The latter should not be concerned with the ownership of the goods. If he delivers the goods without requiring the production of the bill of lading, he is in breach of the carriage contract.[9]

 

*****

 

The presentation rule is confirmed today in the majority of international legislations. Thus, article 1 § 7 of the Hamburg Rules, which defines the bill of lading, specifies that the carrier undertakes to deliver the goods against surrender of the bill of lading. Likewise, article 47 of the Rotterdam Rules indicates that, in the case of issue of a negotiable transport document (the Convention is implicitly referring here to the bill of lading), the holder of it has the right to claim the delivery of the goods by the carrier at the place of destination against surrender of the bill of lading and on condition that he properly identifies himself. The carrier refuses to deliver the goods if these requirements are not fulfilled.

 

In countries of Common Law, the presentation rule was already established in the 19th century, based, in particular, on the theory of bailment and constructive possession[10]. Thus, in an English ruling in 1889 Sir Butt J. stated “[…] A shipowner is not entitled to deliver goods to the consignee without the production of the bill of lading.I hold that the shipowner must take the consequences of having delivered these goods to the consignee without the production of either of the two parts of which the bill of lading consisted.”[11]

 

With the adoption of the Carriage of Goods by Sea Act of 1992, the production principle is now codified in English law. In fact, according to article 2 “[…] a person who becomes the lawful holder of a bill of lading […] shall (by virtue of becoming the holder of the bill or, as the case may be, the person to whom delivery is to be made) have transferred to and vested in him all rights of suit under the contract of carriage as if he had been a party to that contract”. Legal theory, based on this provision, considers that insofar as the consignee can take action against the carrier to exercise his rights based on the contract of carriage, he has, as a prerequisite to exercising these, the right to require the delivery of the goods[12]. It should be noted that Singapore opted for this same approach in the Bills of Lading Act of 1994.

 

As regards countries of Civil Law, we note that the presentation rule is widely adopted in domestic legislation. Thus, article 116 § 2 of the Loi fédérale sur la navigation maritime sous pavillon suisse and articles 49 and 50 of the Decret français (no. 66-1078) du 31 Décembre 1966 sur les contrats d’affrètement et de transport maritimes specify that the production of an original bill of lading is necessary to obtain delivery.

 

*****

 

An issue widely debated by legal writers was that of whether a straight bill of lading (issued in the name of a designated person) would be subject to the presentation rule or if, on the contrary, it could be considered, due to its non-transferable and non-negotiable nature, to be a document that does not need to be given to the carrier at the time of delivery[13]. Case law, not without some hesitation, ruled in favour of the first hypothesis. In a landmark decision, the English House of Lords ruled that a straight bill of lading was indeed a true bill of lading subject to the presentation rule[14]. Singapore had also adopted this approach in 2002 already, ruling that “once [the shipowner] issues a bill of lading…, whether it is an order bill or a straight bill, he must not deliver the cargo except against its production.The contrary view had much less support and most of it was recent and cursory” [15].It should be noted that this position is also adopted by other jurisdictions, in particular, by the courts of Hong-Kong[16], Australia[17] and France[18]. Only the United States appear to make an exception, but only in the event that the bill of lading contains no express surrender clause, which is rare in practice[19].

 

*****

 

As regards exceptions to the presentation rule, these are mainly of three types: firstly the parties have the possibility of contractually agreeing that the delivery will be made without production of the bill of lading[20]. The parties can also decide that if the bill of lading is not available at the time of the delivery, the consignee can provide other documents given by the shipper or the latter will pay an indemnity entitling the buyer to obtain the delivery of the goods (GAFTA 100) [21].

 

It also appears legitimate that a consignee of goods who has lost the bill of lading should be able to take legal proceedings to demand the delivery of the cargo[22].

 

Finally, the law of the place of discharge or the customary practices of the port sometimes allows delivery without the bill of lading[23]. The latter is, however, subject to restrictive conditions. Thus, “it must be reasonable, certain, consistent with the contract, universally acquiesced and not contrary to law.”[24]

 

*****

 

As we have seen, the principle whereby the bill of lading must be produced upon delivery of the goods is strongly stated both in national and international legal texts and case law. A carrier who accepts to deliver goods without a bill of lading violates the carriage contract and runs the risk of having to pay damages to the lawful holder of the title (see, for instance, articles 5 § 1 Hamburg Rules and 116 § 4 of the Swiss LNM).

 

In Anglo-Saxon law, the carrier will be liable not only in contract but also in tort (tort of conversion) [25]. The carrier will bear an even heavier liability since P&I Clubs generally exclude this type of risk from their policy[26].

 

However, in principle the carrier can be exempted from liability for delivery without bill of lading through the insertion of a specific clause in the carriage contract[27]. On the other hand, a general clause excluding liability for “misdelivery” is not sufficient in Common Law[28].

 

It is also worth noting that if the carrier releases the merchandise on the basis of a forged bill of lading, the latter is considered to be null and void and the delivery is also deemed to have been made without bill of lading[29]. In Common Law countries, the carrier remains liable in all circumstances for delivery against the surrender of a false bill of lading. According to English judges, the carrier is, in fact, expected to recognise his own bills of lading and ensure that these cannot easily be falsified[30]. French courts, however, appear to be more flexible in this respect stating that if the false bill of lading is practically identical to the original and the difference is very small, the carrier can be released from all liability[31].

 

*****

 

In practice it happens that the goods arrive at destination before the bill of lading. This frequent situation can be explained by the fact that generally, despite progress in the postal services, the bill of lading does not travel as quickly as the goods, especially in the case of travel over short distances. Also, the banks often need time to issue the letter of credit on which the bill of lading is based. [32]

 

The carrier, nonetheless, often finds himself forced to deliver the goods due to commercial pressure from the consignee, the perishable nature of the goods, parking costs or quayside areas full at the port. In the latter case, if the goods remain on board, the ship is blocked for a more or less long period.[33]

 

Thus the carrier finds himself in a difficult situation. If he delivers, he runs the risk of the lawful holder of the bill of lading taking action against him. In practice several instruments have been developed to solve this problem, in particular that of the letter of indemnity.

 

II) THE LETTER OF INDEMNITY:A SOLUTION FOR DELIVERY WITHOUT BILL OF LADING

We have seen that it frequently happens in practice that the consignee is not in possession of the bill of lading when the goods are delivered. To avoid the cargo being blocked, the carrier often accepts – but is not bound to do so[34] – to hand over the goods to the consignee in return for the surrender of a letter of indemnity.[35]

 

Nevertheless, by issuing this letter, the carrier violates the contract of carriage. However, this behaviour, in breach of the law, is unanimously accepted in practice. Furthermore, the validity of the letter of indemnity is recognized both by the courts[36] and legal writers.[37] Even the P&I Clubs provide their members with models of letters of indemnity to be used in the case of delivery without bill of lading[38].

 

The letter of indemnity constitutes an independent undertaking of the carriage contract[39]. The signatory undertakes, generally irrevocably and upon first request, to indemnify the carrier for all consequences of the delivery without a bill of lading[40]. The scope of this promise is very wide since it covers not only the refund of the value of the goods but also any damage suffered by the real holder of the bill of lading. As a general rule, the amount and the duration of a letter of indemnity are unlimited[41].

 

In addition to this undertaking, the recipient of the goods is also bound to provide the carrier with the bill of lading as soon as possible[42]. In fact, despite the letter of indemnity, the carrier’s obligations remain unchanged[43].

As a general rule, the letter of indemnity will be countersigned by a bank that guarantees the signatory. Whether the bank is jointly and severally liable with the signatory or subsidiarily liable will depend on the circumstances and the content of the contract.[44]

 

It results from the foregoing that the signatory makes an extremely heavy commitment, especially if he is not the recipient of the goods but only his agent (for instance the forwarding agent). In fact, in such a case he often is no longer in possession of the goods and, despite his right to take action against the consignee, he has no guarantee of success if the latter is insolvent. Great care must therefore be taken when drafting a letter of indemnity.[45]

 

The letter of indemnity is also a dangerous instrument since it is dependent on the signatory’s financial soundness. It is also costly for the latter insofar as it requires substantial funds to be frozen for an indefinite period.[46]

 

III) OTHER SUBSTITUTES FOR A BILL OF LADING

 

A) The seaway bill

We have seen that the letter of indemnity provides a solution, to some extent, to the problem of delivery without a bill of lading. This instrument, developed by customary use, can nonetheless be criticized insofar as it is uncertain and contrary to the law[47]. When it is not essential for the persons entitled to the cargo that the document should be a title to the goods, the parties can choose another type of carriage document: the sea waybill[48].

 

Recently created (1977), the seaway bill constitutes an interesting alternative to the bill of lading. Whilst resembling it in form, it differs by its functions. Admittedly, it has two characteristics identical to that of a bill of lading – it is a receipt for goods and evidence of the carriage contract – but it is not a title to the goods and is not a negotiable document.[49]

 

Just as for the bill of lading, it is for the carrier to issue the document that, as a general rule, contains the same information. The consignee’s name and the shipper’s name must, however, be expressly indicated. When the cargo arrives, the consignee only needs to provide proof of his identity to obtain delivery of the goods – no need for him to produce the document. Thus, by its non-negotiable nature, the seaway bill provides an efficient solution to the problem of deliveries without bills of lading. The recipient of the goods is no longer burdened with the formalities inherent to the use of the bill of lading.[50]

 

It should be noted that today uniform rules adopted by the Comité Maritime International (CMI) apply to the seaway bill[51].

 

As a general rule, the seaway bill will be used more particularly in situations where the issue of a bill of lading is not necessary, for instance in transactions where there is no sale associated with a carriage contract (removal of personal belongings, shipment between two companies part of the same group, etc.) or when the vendor and buyer know each other sufficiently well to waive the issue of a negotiable instrument[52].

 

On the other hand, although the seaway bill may be used in the issuance of a letter of credit, it does not offer the possibility of obtaining the bank as pledgee of the goods[53].

 

Thus, whilst the seaway bill is an alternative to the bill of lading, it does not completely replace it. Admittedly, the seaway bill reduces the burden and complexity of the bill of lading but it is not suitable when the goods are to be resold during carriage. The seaway bill must therefore co-exist with the bill of lading and not replace it.[54]

 

Finally, it is worth noting that the seaway bill also exists in electronic form thus eliminating any lateness due to the postal service. This e-document is called a Data Freight Receipt (DFR) and is widely used today.[55]

 

B) Electronic bill of lading

Over the last decades, players in the sea carriage sector have sought to reproduce electronically the functions of traditional paper bills of lading. The aims of this initiative are clearly to solve the problem of goods delivered without title and to limit the costs linked to the use of paper and the risks of frauds resulting from bills of lading in a hard copy form.[56]

 

Whilst the fact of making a bill of lading paperless does not, in principle, pose a legal problem in respect to the latter’s first two functions – receipt of goods and evidence of conclusion of a carriage contract – the same does not apply to its function as document of title[57]. Indeed, can an electronic bill of lading be considered to be negotiable? As State legislation stands at present, we are forced to say no. In fact, many legal systems link the rights of ownership of goods to the possession of a paper document. Consequently, only a modification to legislation would allow an electronic bill of lading to convey title of ownership.[58]

 

Admittedly, the 1996 Model Law on Electronic Commerce of the United Nations Commission on International Trade (UNCITRAL), in articles 16 and 17, gives functional equivalence to carriage documents whether these are in a paper or paperless form and offers States the possibility of harmonizing their legislation on the transfer of e-documents[59]. However, these provisions have not, to date, met with the success that was hoped for by national law makers. Therefore, today there is no uniform, global legal framework for recognizing the electronic bill of lading as a negotiable instrument.[60]

 

It follows from the foregoing that only contractual mechanisms without “legal guarantee” can be contemplated. Initiatives in this regard have been taken with the aim of developing systems allowing secure transfer of rights to goods by electronic messages, so-called EDI (Electronic Data Interchange). The first attempts, in particular the SeaDocs Registry and the Cargo Key Receipt were failures[61].

 

In 1990 the CMI adopted rules on electronic bills of lading. It is, however, a purely contractual system, the rules lacking force of law (rule 1).

 

The main characteristic of these rules resides in the fact that the carrier sends the shipper an e-document containing information similar to that of a paper bill of lading (rule 4 a)). The endorsement of this paperless bill of lading is by a secret code or “confidential key”, which is specific to each holder and non-transferable (rule 8 a). Only the key holder can demand the delivery of the goods, designate the consignee, transfer the rights to the goods and give instructions to the carrier (rule 7 a)). The holder is thus in exactly the same position as if he were in possession of an original bill of lading.[62]

 

However, the CMI rules, although appealing, have not been widely supported by professionals in the branch. They have been criticized for both the lack of a specific provision on the transmission of the rights of the carriage contract to the consignee and the lack of any duly specified security system. Moreover, doubts have been expressed concerning rule 7 d), which specifies that an e-transfer has “the same effects as the transfer of such rights under a paper bill of lading”. As pointed out above, it indeed appears doubtful that the parties would be able to contract out of the binding legal rules of certain States prohibiting the endorsement of titles by exchange of electronic data.[63]

 

*****

 

In 1999, a new pilot program for an electronic bill of lading was launched, the BOLERO (Bill of Lading for Europe) system. The latter, based on CMI Rules, allows its users (carriage companies, banks, forwarding agents, exporters, etc.) to communicate between each other via a central register using standard EDI messages. In other words, it is a secure platform for the exchange of e-documents. The BOLERO electronic bills of lading resemble the traditional bills in form and have exactly the same functions (receipt of goods, evidence of carriage contract and document of title). The cornerstone of the system is the register of titles: the latter establishes the detailed content of the bills and allows each holder, thanks to a secure system, to transfer the rights to the goods to another user.[64]

 

Although BOLERO offers numerous advantages by speeding up transactions and reproducing the traditional functions of the paper bill of lading, it is a closed system that only subscribers can use. Moreover, it has only been adopted by a limited number of people and is only operational if all the parties to the carriage contract are members of the association. Finally, its sophisticated technology prevents it from being easily used in third world countries.[65]

 

CONCLUSION

The bill of lading is the key element in the sea carriage contract. However, with the increased pace of trade, it is considered today to be an unwieldy instrument, unsuitable for certain situations. In particular, it appears difficult to respect the presentation rule, which stipulates that the carrier must only deliver the cargo when the bill of lading is handed over. Admittedly, in practice various solutions have been found to circumvent this problem, such as the issue of a letter of indemnity or a seaway bill. These mechanisms have, however, shown their limits and cannot fully replace the bill of lading.

 

No doubt the solution resides in the implementation of a true electronic bill of lading. However, this presents many problems. In particular, at the present time there is no harmonization or agreement on a secure EDI system and only limited contractual mechanisms are available (e.g. BOLERO). Moreover, the negotiability of the bill of lading is a non-negligible obstacle to electronic substitutes. Indeed, many countries do not recognize the electronic bill of lading as a negotiable document of title.

 

Whilst some states, such as South Korea recently, have incorporated the electronic bill of lading into their domestic legislation, many states, such as Singapore and the United Kingdom, have not yet taken this step.[66] Consequently, we still have a long way to go.

 

The entry into force of the Rotterdam Rules that contain specific provisions concerning the electronic bill of lading (chapter 3) will perhaps give new impetus to this.

 

BIBLIOGRAPHY

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  • DAVIES Martin, DICKEY Anthony, Shipping Law, Third edition, Lawbook 2004.

 

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  • HILL Christopher, Maritime Law, sixth edition, LLP 2003, London, Hong Kong.

 

  • MAJSTOROVIC Solenne, La livraison sans connaissement :

http://www.univ-lehavre.fr/enseign/fai/guenole/majstororovic.pdf.

  • WILSON John F, Carriage of goods by sea, seventh edition, Pearson 2010.

 


[1] ADYEL Karim, L’importance des fonctions du connaissement dans les opérations de commerce international par mer,http://www.legavox.fr/blog/docteur-karim-adyel/importance-fonctions-connaissement-dans-operations-3272.htm.

[2] BONASSIES Pierre, SCAPEL Christian, Droit maritime, 2ème édition, L.G.D.J 2010, p. 669; DAVIES Martin, DICKEY Anthony, Shipping Law, Third edition, Lawbook CO. 2004, p. 165-166.

[3] BONASSIES, SCAPEL, op. cit., p. 670; DAVIES, DICKEY op. cit., p. 165.

[4] BONASSIES, SCAPEL, ibid.

[5] Sanders Brothers v Maclean & Co [1883] 11 QBD 327.

[6] DAVIES, DICKEY, op. cit., p. 262; DEBATTISTA Charles, Bills of lading in Export Trade, Tottel 2009, p. 26-27.

[7] DEBATTISTA, op. cit., p. 27.

[8] BONASSIES, SCAPEL, op. cit., p. 671; DAVIES, DICKEY, op. cit., p. 262; GIRVIN Stephen, Carriage of goods by sea, Second edition, Oxford 2011, p. 142.

[9] DEBATTISTA, op. cit., p. 37-38.

[10] DEBATTISTA, op. cit., p. 29.

[11] The Stettin (1889) 14 PD 142 in GIRVIN op. cit., p. 144.

[12] DEBATTISTA, op. cit., p. 30-32.

[13] CHAN Felix W. H., NG Jimmy J. M., WONG Bobby K. Y., Shipping and logistics law (Principles and Practice in Hong Kong), Hong Kong University Press 2002, p. 229-237.

[14] JI Mac William Co Inc v Mediterranean Shipping Co SA (The Rafaela S) [2005] UKHL 11.

[15] Voss v APL Co Pte Ltd [2002] 2 Lloyd’s Rep 707, at [33] in GIRVIN op. cit., p. 151.

[16] Carewins Development (China) Ltd v Bright Fortune Shipping Ltd [2009] 3 HKLRD 409.

[17] Beluga Shipping GmbH & Co v Headway Shipping Ltd [2008] FCA 1791.

[18] Arrêt de la Cour de Cassation n° 891 du 19 juin 2007.

[19] DAVIES, DICKEY op. cit., p. 168.

[21] WILSON John F, Carriage of goods by sea, seventh edition, Pearson 2010, p. 158.

[22] GIRVIN, op. cit., p. 143.

[23] DEBATTISTA, op. cit., p. 39.

[24] SA Sucre Export v Northern River Shipping Ltd (The Sormovskiy 3068), [1994], 2 Lloyd’s Rep 266.

[25] Sze Hai Tong Bank Ltd v Rambler Cycle Co Ltd [1959] AC 576 (PC); AIKENS Richard, LORD Richard, BOOLS Michael, Bills of lading, Informa 2006, London, p. 99.

[26] CHAN, NG, WONG, op. cit., p. 231; GIRVIN, op. cit., p. 157-158; HILL Christopher, Maritime Law, sixth edition, LLP 2003, p. 254.

[27] Nissho Iwai (Australia) Ltd v Malaysian International Shipping Corp Berhad [1989] 167 CLR 219; HILL, op. cit., p. 255; AIKENS, LORD, BOOLS, op. cit., p. 93.

[28] Motis Exports Ltd v Dampskibsselskabet AF 1912 [2000] 1 Lloyd’s Rep 211 (CA); Sze Hai Tong Bank Ltd v Rambler Cycle Co Ltd [1959] AC 576 (PC); DAVIES, DICKEY, op. cit., p. 262-263; GIRVIN, op. cit., p. 149.

[29] Motis Exports Ltd v Dampskibsselskabet AF 1912 [2000] 1 Lloyd’s Rep 211 (CA); HILL, op. cit., p. 255.

[30] Motis Exports Ltd v Dampskibsselskabet AF 1912 [1999] 1 Lloyd’s Rep 837; Trafigura Beheer BV v Mediterranean Shipping Co SA (The Amsterdam) [2007] 2 Lloyd’s Rep 622; GIRVIN, op. cit., p. 145; FAYE, op. cit., p. 23; WILSON, op. cit., p 155.

[31] Arrêt du 22 novembre 1996 de la Cour d’Appel de Paris, Société Autorex France c/ Société Galion, BTL 1997, p. 199; FAYE, op. cit., p. 22.

[32] WILSON, op. cit., p. 157.

[33] WILSON, op. cit., p. 157.

[34] Kuwait Petrolum Corporation v I&D Oil Carriers Ltd (The Houda) [1994] 2 Lloyd’s Rep. 541 (CA).

[35] HILL, op. cit., p. 254.

[36] Pacific Carriers Ltd v BNP Paribas [2004] HCA 35; Kuwait Petrolum Corporation v I&D Oil Carriers Ltd (The Houda) [1994] 2 Lloyd’s Rep. 541 (CA); Arrêt de la Cours de Cassation du 22 Mai 2007, JCP G n°30, 25 Juillet 2007 (France).

[37] BONASSIES, SCAPEL, op. cit., p. 710-711; FAYE, op. cit., p. 65-67.

[38] FAYE, op. cit., p. 67.

[39] The Stone Gemini [1999] 2 Lloyd’s Rep 255. Arrêt de la Cour de Cassation du 17 juin 1997, pourvoi N° 95-13895, Legifrance.

[40] BONASSIES, SCAPEL, op. cit., p. 710-711.

[41] BONASSIES, SCAPEL, op. cit., p. 710.

[42] HILL, op. cit., p. 254.

[43] The Stone Gemini [1999] 2 Lloyd’s Rep 255; SA Sucre Export v Northern River Shipping Ltd (The Sormovskiy 3068) [1994] 2 Lloyd’s Rep 266.

[44] GIRVIN, op. cit., p. 156.

[45] FAYE, op. cit., p. 56.

[46] WILSON, op. cit., p. 158.

[47] BONASSIES, SCAPEL, op. cit., p. 673.

[48] BONASSIES, SCAPEL, ibid; WILSON, op. cit., p. 159.

[49] DEBATTISTA, op. cit., p. 40-41, MAJSTOROVIC Solenne, La livraison sans connaissement, http://www.univ-lehavre.fr

/enseign/fai/guenole/majstororovic.pdf, p. 78-79.

[50] DEBATTISTA, op. cit., p. 42-44; WILSON, op. cit., p. 159-160.

[51] WILSON, op. cit., p. 160.

[52] DEBATTISTA, op. cit., p. 41; WILSON, op. cit., p. 159.

[53] BONASSIES, SCAPEL, op. cit., p. 673.

[54] MAJSTOROVIC, op. cit., p. 82; WILSON, op. cit., p. 160.

[55] BONASSIES, SCAPEL, op. cit., p. 673; FAYE, op. cit., p. 78-79.

[56] CONFERENCE DES NATIONS UNIES SUR LE DEVELOPPEMENT, Rapport du 31 juillet 2001 sur le commerce électronique et les services de transports internationaux, http://www.unctad.org/fr/docs/c3em12d2.fr.pdf, p. 15; GIRVIN, op. cit., p. 197.

[57] WILSON, op. cit., p. 166.

[58] AIKENS, LORD, BOOLS, op. cit., p. 35-36; CONFERENCE DES NATIONS UNIES SUR LE DEVELOPPEMENT, op. cit., p. 19; GIRVIN, op. cit., p. 200-201.

[59] GIRVIN, op. cit., p. 198.

[60] CONFERENCE DES NATIONS UNIES SUR LE DEVELOPPEMENT, op. cit., p. 20.

[61] GIRVIN, op. cit., p. 201-202.

[62] GIRVIN, op. cit., p. 203-205.

[63] CONFERENCE DES NATIONS UNIES SUR LE DEVELOPPEMENT, op. cit., p. 21; GIRVIN, op. cit., p. 205.

[64] CHAN, NG, WONG, op. cit., p. 237-243 ; COMMISSION DES NATIONS UNIES POUR LE DROIT COMMERCIAL INTERNATIONAL, Annuaire, Volume XXXII : 2001, Publication des Nations Unies 2001, p. 311-313.

[65] WILSON, op. cit., p. 170-171.

[66] These two states have however included this possibility in their domestic law (Section 1(5) Bills of Lading Act and Carriage of Goods by Sea Act).

 

The impact of the sea level rise on the delimitation of maritime zones

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By Lorenzo CROCE, member of the Geneva Bar, LL.M.

Introduction

The archipelago of Tuvalu, a small country in the South Pacific whose average altitude is no more than 3 meters, risks being definitively wiped off the map in the next decades due to global warming[1].

 

According to the latest estimates by experts, the rise in temperatures will generate a rise in sea level of more than 1 meter by the year 2100[2]. Experts at NASA are even talking of 2.25 meters![3]

 

While the Kiribati Islands are seriously contemplating moving their inhabitants on to floating islands constructed on the model of giant oil platforms[4], numerous legal issues are raised. Among them that of determining the consequences of rising ocean levels on baselines and, more generally, on the delimitation of maritime zones.

 

This problem may appear insignificant compared to the humanitarian challenge but it is of undeniable importance since it brings in its wake a whole series of geopolitical and economic consequences, especially in the current context where natural resources are becoming increasingly rare.

 

In this article our intention is to present the implications of global warming for maritime boundaries and attempt to outline solutions to remedy this problem that, surprisingly enough, has been rather neglected by legal commentators. It should already be mentioned that at present there is no international convention that expressly regulates the issue or any consensus among the states.

 

This presentation requires a brief preliminary summary of the different types of maritime zones and their baselines.

 

I) Main concepts

According to the United Nations Convention of 10 December 1982 on the law of the sea (hereinafter “UNCLOS”), maritime zones can be divided mainly into six areas:

 

– The internal waters: these are located on the landward side of the baselines and comprise the maritime waters adjacent to the land territory of the coastal state (article 8 § 1 UNCLOS). These waters are subject to the full sovereignty of the coastal State[5].

 

– The territorial sea, with a breadth of 12 nautical miles from the baseline, is the zone of sea adjacent to the internal waters (articles 2 § 1 and 3 UNCLOS). It represents the seaward limit of the coastal state’s sovereignty and concerns its airspace, bed and subsoil (article 2 § 2 UNCLOS). Foreign ships only have a right of innocent passage (articles 17 et seq. UNCLOS) and are bound to respect the national legislation of the coastal state (regulation of maritime traffic, fiscal, immigration and environmental protection laws and regulations, marine scientific research, etc.) (article 21 § 1 UNCLOS).

 

– The contiguous zone is a belt of sea contiguous to the territorial sea stretching for 24 nautical miles from the baseline. Within this zone, the coastal state does not exercise its full sovereignty but has, notably, policing powers in relation to its customs, fiscal, sanitary and immigration laws and regulations (article 33 UNCLOS).

 

– The exclusive economic zone (hereinafter “EEZ”) adjacent to the territorial sea, is no more than 200 nautical miles wide (article 57 UNCLOS). The coastal state has sovereign rights on this zone in respect to environmental protection, scientific research, exploration and use of natural resources (article 56 § UNCLOS). The other states have the freedom to overfly, navigate, lay cables and pipelines on it (article 58 § 1 UNCLOS).

 

– The continental shelf constitutes the submerged prolongation of the coastal state’s land territory and stretches for 200 nautical miles from the baselines when the outer edge of the continental margin is less, or up to 350 nautical miles (or 100 nautical miles from the 2500 metre isobath) if it is wider (article 76 UNCLOS). The coastal state has sovereign rights over this area in respect to the exploration and exploitation of natural resources (article 77 § 1 UNCLOS). Other states benefit from the freedom of the high seas on the continental shelf[6].

 

– Finally, the high seas, which are not subject to the sovereignty of any state and which are located beyond the external limit of the EEZ, that is to say at a maximum of 200 nautical miles from the baselines (article 86 UNCLOS).

It emerges from the above that it is the baselines that serve to delimit the maritime zones[7].

 

Two situations need to be considered when drawing these baselines:

 

Firstly, when the coast is relatively straight, the baselines are drawn from the low-water mark, that is to say the line to which the water at the lowest tides of the year recede, as marked on large-scale charts officially recognized by the coastal state (article 5 UNCLOS). It results from this situation that the delimitations of the territorial sea and the other zones will be perfectly parallel to the coast[8].

 

Secondly, when the coast is too irregular to allow relatively straight baselines to be drawn (for instance fjords) or that there is a fringe of islands along the coast (inhabitable or not), international law authorizes the state to draw straight baselines based on the outermost points of the coast, such as caps or coastal islands (article 7 § 1 UNCLOS). As a result, there is a widening of the territorial sea and the internal waters[9].

 

The straight baselines must not, however, depart to any appreciable extent from the general direction of the coast and the sea area located within them must be sufficiently closely linked to the land domain to be subject to the regime of internal waters (article 7 § 3 UNCLOS).

 

It should be noted that if two states have adjacent or opposite coasts, the principle of equidistance from the baselines of each is applied when delimiting the respective territorial seas and contiguous zones, unless the states come to an agreement otherwise. Historical titles or other special circumstances can also be taken into account (article 15 UNCLOS).[10] As regards the determination of the EEZ and continental shelf, the principle of an equitable solution is applied (article 74 §1 UNCLOS).

 

Archipelago states (for instance, Indonesia, the Maldives, the Philippines, etc.) may, in certain conditions, draw so-called archipelagic straight lines linking the outermost points of the outermost islands and drying reefs of the archipelago (article 47 §1 UNCLOS). Within these lines, a special system applies with a specific maritime zone referred to as « archipelagic waters » (article 74 § 1 UNCLOS).

 

The low-tide elevations are not islands or rocks according to the definition of article 121 § 3 UNCLOS. They are defined as natural elevations of land surrounded by sea, alternatively uncovered and submerged by the tides (article 13 § 1 UNCLOS). The Convention specifies that straight baselines may be drawn to and from low-tide elevations if lighthouses or similar permanently uncovered installations have been constructed on them or that there has been international recognition of the drawing of such lines (article 7 § 4 UNCLOS a contrario).

 

Also, when they are located, partly or fully, at a distance from the continent or an island not exceeding the breadth of the territorial sea (12 nautical miles), the low-water mark on these elevations can be taken as the baseline for measuring the breadth of the territorial sea. Thereby, the extent of the territorial sea (only) can be enlarged significantly by the presence of low-tide elevations, constructed or otherwise, within this[11]. On the other hand, when a low-tide elevation is wholly situated at a distance exceeding the breadth of the territorial sea from the mainland or an island, it has no territorial sea of its own. (article 13 § 2 UNCLOS).

 

The UNCLOS Convention defines an island “as a naturally formed area of land, surrounded by water, which is above water at high tide” (article 121 § 1). The islands belonging to a state, whether they are isolated or in an archipelago, within the territorial sea or otherwise, have the possibility of drawing their own baselines. This implies that they can have their internal waters and their territorial sea (article 121 § 2 UNCLOS). On the other hand, only the rocks that can sustain human habitation or economic life of their own have the right to claim an exclusive zone or continental shelf (article 121 § 3 UNCLOS a contrario).

 

It should be noted that in the case of atolls or islands with fringing reefs, the baseline from which the width of the territorial sea is measured is the seaward low-water line of the reef (article 6 UNCLOS).

 

Finally, we note that an artificial island cannot, under any circumstances, claim a territorial sea, an exclusive economic zone or a continental shelf of its own (article 60 § 8 UNCLOS).

 

II) Consequences of the rising sea

Due to global warming, the face of the earth, as we know it today, will be substantially modified in the future.

 

Indeed, the rise in sea level due to the dilation of the oceans’ water under the effect of heat and the melting of land ice will generate an acceleration of coastline erosion and flooding of extensive low-lying coastal areas[12]. Moreover, islands will disappear and others will become uninhabitable, forcing exile on numerous populations.

 

Of course, these effects will not be the same throughout the globe and some regions will be more affected than others, such as South-East Asia due, in particular, to the presence of numerous deltas (Mekong delta, Chao Praya delta), low-lying coastal areas (the north of the Java and Sumatra coasts and the south coasts of Kalimantan will be the most affected) and low-altitude islands (Tuvalu, Kiribati, Marshall Islands, Tokelau, etc.).[13]

 

These considerable changes will have a significant impact on the delimitation of the maritime zones.

 

In fact, as we have seen, maritime borders are established on the basis of baselines which are themselves drawn on the low-water line. Thus, there is no doubt that a rise in sea level will lead to a modification to the contour of the baselines. Consequently, the maritime zones will no longer necessarily cover the same maritime areas as before.[14]

 

Likewise, the fact that low-tide elevations will be permanently submerged by the waters will lead to a significant reduction in the extent of the territorial sea and the internal waters of a coastal state[15].

 

Also, the total disappearance of an island or the loss of its possibility of sustaining human habitation or its own economic life – as this is defined by article 121 § 3 UNCLOS – will deprive it of the right to claim respectively a territorial sea or an EEZ[16]. The continental shelf should not, however, be concerned (see article 76 § 9 UNCLOS)[17].

 

Finally, as regards the atolls and islands bordered by fringing reefs, the extent of the territorial sea and internal waters of the latter will be reduced by the submergence of the reefs[18].

 

It is impossible to explain in detail here all the economic and geopolitical consequences that this will imply. We can, however, imagine the following: the loss of part of the sovereignty of a coastal state resulting from a reduction in the extent of its internal or archipelagic waters or territorial sea; the modification or disappearance of an EEZ generating a loss of exploitation of the coastal state’s natural resources (fish, minerals, oil, etc.); or even the modification of the rules governing passage through different maritime zones (for instance when a zone part of the territorial sea where the right of innocent passage applies becomes part of the EEZ where freedom of navigation and overflight applies). [19]

 

It goes without saying that these modifications will lead to political tensions, in particular as regards the freedom of navigation and access to maritime resources[20]. As an example, we can easily imagine the political consequences of a rise in the level of the sea on the passage of warships in the China Sea.

 

III) A lacuna in the law

How does the UNCLOS take global warming into account?

 

There is a legal vacuum here. In fact, UNCLOS contains practically no provision on the consequences of the sea level rise on the baselines, islands and low-tide elevations. In particular, the Convention leaves open the fundamental question of whether the maritime zones are shifting. [21]

 

Most legal commentators however reply in the affirmative[22]. They base their reasoning on two provisions of the Convention:

 

According to article 76 § 9 UNCLOS, “The coastal State shall deposit with the Secretary-General of the United Nations charts and relevant information, including geodesic data, permanently describing the outer limits of its continental shelf.” [Our highlighting]

 

Moreover, article 7 § 2 UNCLOS stipulates that “Where because of the presence of a delta and other natural conditions the coastline is highly unstable, the appropriate points may be selected along the furthest seaward extent of the low-water line and, notwithstanding subsequent regression of the low-water line, the straight baselines shall remain effective until changed by the coastal State in compliance with this Convention.” [Our highlighting]

 

Scholars, based on an a contrario interpretation of these two provisions, consider that insofar as the Convention only permanently fixes the outer limits of the continental shelf and the baselines of deltas, the borders of the other maritime zones (the territorial sea, the contiguous zone and the EEZ) can be shifted[23].

 

It results from the above that if baselines shift, these maritime zones will also shift. The same applies if an island or a low-tide elevation disappears following the rise in the level of the waters.[24]

 

However, this position appears to us to be open to criticism:

 

In fact, in addition to the costs that the coastal states must bear to adjust and correct their baselines, there is veritable legal insecurity in systematically modifying maritime borders[25]. The rise in the ocean level is, moreover, not a one-off event but, on the contrary, a long process. Ships will therefore have difficulty in determining exactly in which zone they are and to which rights they are subject (fishing rights, right of innocent passage, etc.).

 

Moreover, there is no doubt that this will lead to conflicts between countries concerning the exploitation of natural resources, especially between those with adjacent or opposite coasts[26]. The states at the “losing end” will not hesitate to spend billions to attempt to maintain the statu quo and defend by all means their baselines, islands and rocks[27]. In this connection, we can cite the examples of Indonesia that is planning to construct giant dikes around twelve islands in order to protect its territorial sea[28] or the case of Okinotorishima Island where the Japanese are spending colossal sums to prevent its erosion and thus claim an EEZ[29].

 

However, to our knowledge no court has, to date, specifically ruled on this issue at international level.

 

Nevertheless, it appears obvious to us that if such a case is referred before the International Court of Justice, it will apply the principle of equity as it has always done and did again recently in the case of Nicaragua v/Honduras (2007) where it used the method of drawing a bisecting line (instead of the equidistance line) due, notably, to the changing nature of the coast. Thus, in the field of maritime delimitation, it is indeed the search for an equitable solution that takes precedence and there is no reason for the courts to modify this approach in the future.[30]

 

Finally, we can legitimately wonder, in view of the legal incertitude that currently reigns and the costs that would be involved, whether a state really has an interest in modifying its baselines. We can be skeptical on this score. Moreover, in the vast majority of cases it would result in a reduction in the size of the coastal state’s maritime zones and not only in a simple shift.

 

We can, however, imagine situations where a country, other than the one directly concerned, would have such an interest. We can, in particular, think of cases where a country (the United States and China, in particular) would demand total freedom to navigate in a particular zone or that a state would see its territorial sea or EEZ increase due to the receding of the flat coast of another adjacent or opposite state.[31]

 

Concerning this last point, we note that although today many coastal countries have signed, sometimes but not always following decisions of the International Court of Justice, bilateral or multilateral agreements delimiting their respective maritime borders, it is doubtful that these will resist future climatic changes. Admittedly, article 62 § 2 let. a) of the Vienna Convention on the Law of Treaties, which specifies that “a fundamental change of circumstances may not be invoked as a ground for terminating or withdrawing from a treaty if the treaty establishes a boundary” would lead us to consider that a line delimiting maritime zones between countries signatories of conventions is definitive, but there is no certainty that this rule will persist in the special context of rising sea levels, in particular, in the event where the disappearance of whole islands or low-tide elevations is involved.[32]

 

We are consequently of the opinion that current treaties are based on fragile principles and that legal uncertainty contributes to maintaining tensions between states. Admittedly, we could always count on the mechanisms of the UNCLOS for settling disputes (part XV and appendices V to VIII UNCLOS), but will this be sufficient in this specific context?

 

IV) What solutions?

In view of the above, would it not be wiser to delimit once and for all the maritime zones?[33]

 

In this way the states could focus their efforts on the protection of the marine environment and humanitarian problems, in particular those of climatic refugees. In addition, this solution would offer the advantage of reducing the costs of adjusting maritime borders and avoiding legal insecurity. Finally, it would allow the current allocation of ocean resources to be retained and would be fairer and more equitable for the populations insofar all states will not be equally affected by the climatic changes.[34]

 

This solution, although appealing, raises a certain number of problems.

 

Firstly, from the legal standpoint, there is not, at the present time, any legal basis at international level for freezing the limits of maritime zones.

 

We could, admittedly, broadly interpret article 7 § 2 UNCLOS but the “travaux préparatoires” appear to rather indicate that this provision was intended to apply only to deltas[35].

 

Undoubtedly a better solution would consist in amending UNCLOS. However, this procedure would require the convening of a conference accepted by at least half the states party to the Convention and an agreement by consensus (article 312 UNCLOS). Moreover, certain states, of which the United States, have still not ratified it.

 

Alternatively, it would be possible to develop a new international custom. It would, nonetheless, be subject to the conditions of the practice of relevant states and the opinio juris, but once established it would have the merit of settling the issue definitively and uniformly.[36]

 

Another hypothesis would consist in allowing the states to claim historical rights on the relevant maritime zones. This so-called “historical waters” theory allows a state to declare that a maritime area is part of its internal waters if it has exercised its sovereignty over it clearly, effectively and without interruption during a considerable period of time with the consent of the international community[37]. Thus, in the case at bar, it would mean extending this rule to the other maritime zones (notably the territorial sea and the EEZ) in order to ensure for the States the persistence of their rights over these marine areas. This solution has, however, been widely criticized by legal commentators notably due to the fact that it is intended to apply only exceptionally in special situations and, unlike a new international custom, risks leading to unequal treatment if used on a global scale.[38]

 

Finally, a last possibility would be the conclusion of bilateral or multilateral treaties between the coastal states expressly providing for the immutability of maritime zones[39].

 

From a more practical point of view, the freezing of maritime zones also poses difficulties:

 

Firstly, many states have not yet published and filed with the Secretary-General of the United Nations, the maps of their maritime zones showing the straight baselines, the archipelagic baselines and the outer limits of the territorial sea, the exclusive economic zone and the continental shelf (articles 16 § 2, 47 § 9, 75 § 2 and 84 § 2 UNCLOS) (On 13 November 2012 only 56 states signatories of the Convention UNCLOS had done this.[40]) Also developing countries often do not have the enough resources for conducting the surveys and necessary scientific studies.[41]

 

Finally, there are today numerous disputes between certain countries concerning the current delimitation of their maritime borders. For instance we can cite the case of the Spratly Islands that are claimed by China, Taiwan, Vietnam, Malaysia, Brunei and the Philippines[42] or the Sino-Japanese conflict in the South China Sea[43]. These are all problems that must be solved before a consensus can be found on the freezing of maritime spaces.

 

Conclusion

We have seen that the rise in sea level, due to global warming, will generate major frictions between states concerning the delimitation of maritime zones. More than half a century of negotiations on the law of the sea is thus in jeopardy today. Undoubtedly, the best alternative would be to retain current maritime boundaries. But for this, changes need to be made, notably on the judicial front. Indeed, only dialogue between the states can allow a common position to be adopted. However, considering the recent escalade in tensions between states concerning the exploitation of marine resources (for instance in relation to the Arctic or the China Sea), it is doubtful that countries are ready to take the step. However, it is urgent ….

 

 

BIBLIOGRAPHY

  • ANNUAIRE DE LA COMMISSION DU DROIT INTERNATIONAL, Régime juridique des eaux historiques, y compris les baies historiques, vol. II, 1960.

 

  • DI LEVA Charles, MORITA Sachiko, Maritime Rights of Coastal States and Climate Change: Should States Adapt to Submerged Boundaries?, World Bank Law and Development Working Paper Series No. 5,

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  • CARON David D., When Law Makes Climate Change Worse: Rethinking the Law of Baselines in Light of a Rising Sea Level, Ecology Law Quarterly 17 (1990), p. 621-653.

 

  • COURRIER INTERNATIONAL, « Des îles qui servent de frontières », article du 27 mai 2011,

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  • KOTANI Tetsuo, A new maritime dispute? Japan’s Okinotorishima policy and its implications, Dokdo Research Journal (2010), vol. 11.

 

 

 

 

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  • SOONS A.H.A., The Effects of a Rising Sea Level on Maritime Limits and Boundaries, Netherlands International Law Review, 37, (1990), p. 207-232.

 

 

  • VINCENT Philippe, Droit de la mer, Larcier (2008).

 

  • WEI David, DAWES Ruth, MAXWELL Lain, FOUNDATION FOR INTERNATIONAL ENVIRONMENTAL LAW AND DEVELOPMENT, Receding maritime zones, uninhabitable states and climate exiles, How international law must adapt to climate change, 2011,

http://www.field.org.uk/files/climate_exiles_dw.pdf.

 


[1] L’EXPRESS.FR, Tuvalu: victime du réchauffement climatique, article of 12 March 2008, http://www.lexpress.fr/actualite/monde/tuvalu-victime-du-rechauffement-climatique_471056.html.

[2] LEMONDE.FR, Le niveau de la mer augmenterait d’un mètre d’ici à 2100, article of 23 May 2011, http://www.lemonde.fr/planete/article/2011/05/23/le-niveau-de-la-mer-augmenterait-d-un-metre-d-ici-a-2100_1525867_3244.html

[3] VEDURA, Inondations des zones côtières par la montée du niveau des mers,http://www.vedura.fr/environnement/eau/inondations-zones-cotieres-montee-niveau-mers.

[4] LEMONDE.FR, Des îles artificielles pour contrer la montée des eaux, article of 13 September 2011,http://ecologie.blog.lemonde.fr/2011/09/13/des-iles-artificielles-pour-contrer-la-montee-des-eaux/.

[5] PANCRACIO Jean-Paul, Droit de la mer, 1ère édition, Dalloz (2010), p. 128-129.

[6] VINCENT Philippe, Droit de la mer, Larcier (2008), p. 125.

[7] PANCRACIO Jean-Paul, op. cit., p. 155. HOUGHTON Katherine J., VAFEIDIS Athanasios T., NEUMANN Barbara and PROELSS Alexander, Maritime boundaries in a rising sea in Nature Geoscience, Vol. 3, Issue: 12, Nature Publishing Group (2010), p. 813.

[8] PANCRACIO Jean-Paul, ibid.

[9] VINCENT Philippe, op. cit., p. 26.

[10] VINCENT Philippe, op. cit., p. 46 et 86.

[11] VINCENT Philippe, op. cit., p. 30.

[12] VEDURA, op. cit..

[13] LUSTHAUS Jonathan, Shifting Sands: Sea Level Rise, Maritime Boundaries and Inter-state Conflict, Politics (2010), vol. 30(2), p. 115-116; SOONS A.H.A., The Effects of a Rising Sea Level on Maritime Limits and Boundaries, Netherlands International Law Review, 37, (1990), p. 208.

[14] LUSTHAUS Jonathan, op. cit., p. 114; RABUTEAU Yann, Zone Economique Exclusive et changement climatique…, article of 19 March 2009, http://envmar.blogspot.com/2009/03/zone-economique-exclusive-et-changement.html; SOONS A.H.A., op. cit., p. 216.

[15] DI LEVA Charles, MORITA Sachiko, Maritime Rights of Coastal States and Climate Change: Should States Adapt to Submerged Boundaries?, World Bank Law and Development Working Paper Series No. 5, http://siteresources.worl dbank.org/INTLAWJUSTICE/Resources/L&D_number5.pdf, p. 16; LUSTHAUS Jonathan, op. cit., p. 115.

[16] DI LEVA Charles, MORITA Sachiko, op. cit., p. 17; LUSTHAUS Jonathan, op. cit., p. 114 and 116; SOONS A.H.A., op. cit., p. 217-218.

[17] SOONS A.H.A., op. cit., p. 218-219.

[18] DI LEVA Charles, MORITA Sachiko, op. cit., p. 16; LUSTHAUS Jonathan, op. cit., p. 115-116.

[19] SOONS A.H.A., op. cit., p. 220-222.

[20] HOUGHTON Katherine J., VAFEIDIS Athanasios T., NEUMANN Barbara and PROELSS Alexander, op. cit., p. 813.

[21] CARON David D., When Law Makes Climate Change Worse: Rethinking the Law of Baselines in Light of a Rising Sea Level, Ecology Law Quarterly 17 (1990), p. 634; DI LEVA Charles, MORITA Sachiko, op. cit., p. 17.

[22] CARON David D. (1990), ibid; DI LEVA Charles, MORITA Sachiko, op. cit., p. 17; REED Michael W., Shore and Sea Boundaries, The development of international maritime boundary principles through United States practice, vol. 3, 2000, p. 185.

[23] CARON David D. (1990), op. cit., p. 635.

[24] DI LEVA Charles, MORITA Sachiko, op. cit., p. 15.

[25] CARON David D. (1990), op. cit., p. 644-645 et 646-647.

[26] CARON David D. (1990), op. cit., p. 640-641.

[27] CARON David D. (1990), op. cit., p. 639-640; SOONS A.H.A., op. cit., p. 222-223.

[28] COURRIER INTERNATIONAL, « Des îles qui servent de frontières », article of 27 May 2011,

http://www.courrierinternational.com/breve/2011/05/27/des-iles-qui-servent-de-frontiere.

[29] HOUGHTON Katherine J., VAFEIDIS Athanasios T., NEUMANN Barbara and PROELSS Alexander, op. cit., p. 815; KOTANI Tetsuo, A new maritime dispute? Japan’s Okinotorishima policy and its implications, Dokdo Research Journal (2010), vol. 11.

[30] DI LEVA Charles, MORITA Sachiko, op. cit., p. 25-26; PANCRACIO Jean-Paul, op. cit., p. 270-271.

[31] DI LEVA Charles, MORITA Sachiko, op. cit., p. 21.

[32] For a contrary opinion, SOONS A.H.A., op. cit., p. 227-229.

[33] HOUGHTON Katherine J., VAFEIDIS Athanasios T., NEUMANN Barbara and PROELSS Alexander, op. cit., p. 816.

[34] CARON David D., Climate Change, Sea Level Rise and the Coming Uncertainty in Oceanic Boundaries: A Proposal to Avoid Conflict (2008), p. 14 ss.

[35] CARON David D. (1990), op. cit., p. 634-635; WEI David, DAWES Ruth, MAXWELL Lain, FOUNDATION FOR INTERNATIONAL ENVIRONMENTAL LAW AND DEVELOPMENT, Receding maritime zones, uninhabitable states and

climate exiles, How international law must adapt to climate change, 2011,

http://www.field.org.uk/files/climate_exiles_dw.pdf, p. 2-3.

[36] SOONS A.H.A., op. cit., p. 225-226.

[37] ANNUAIRE DE LA COMMISSION DU DROIT INTERNATIONAL, Régime juridique des eaux historiques, y compris les baies historiques, vol. II, 1960, http://untreaty.un.org/ilc/documentation/french/a_cn4_143.pdf.

[38] SOONS A.H.A., op. cit., p. 223-225.

[39] DI LEVA Charles, MORITA Sachiko, op. cit., p. 21; WEI David, DAWES Ruth, MAXWELL Lain, FIELD, op. cit., p. 4.

[40] DIVISION FOR OCEAN AFFAIRS AND THE LAW OF THE SEA (DOALOS), Maritime Space: Maritime Zones and Maritime Delimitation, state on 13 November 2012,

http://www.un.org/depts/los/LEGISLATIONANDTREATIES/depositpublicity.htm.

[41] DI LEVA Charles, MORITA Sachiko, op. cit., p. 26 et 29.

[42] CLARK Helen, THE CHRISTIAN SCIENCE MONITOR, Vietnam-China Spratly Islands dispute threatens to escalate, article of 16 June 2011, http://www.csmonitor.com/World/Asia-Pacific/2011/0616/Vietnam-China-Spratly-Islands-dispute-threatens-to-escalate; HOUGHTON Katherine J., VAFEIDIS Athanasios T., NEUMANN Barbara and PROELSS Alexander, op. cit., p. 815-816.

[43] NIQUET Valérie, Mer de Chine: la guerre menace, article in the newspaper LE MONDE.FR of 24 September 2012,http://www.lemonde.fr/idees/article/2012/09/24/mer-de-chine-la-guerre-menace_1764594_3232.html.