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L’imposition du trust en France en 2018

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Par Lorenzo F. CROCE, avocat aux Barreaux de Genève et de Singapour, LL.M., TEP

L'imposition du trust dans l'Hexagone.

Introduction

Bien que le concept de trust n’existe pas en droit interne français, l’existence et les effets d’un trust constitué à l’étranger sont en principe reconnus en France. Même s’il est différent, le trust s’approche notamment de la fiducie à la française introduit en 2007.

Pour rappel, le trust, institution anglo-saxonne, se caractérise par une séparation entre la propriété juridique (legal ownership, qui revient au trustee) et celle économique (equitable ownership, qui appartient aux bénéficiaires). A noter que ce dédoublement ne doit pas être confondu avec la propriété en usufruit et celle en nue-propriété.

Jusqu’à la publication de l’article 14 de la loi n° 2011-900 du 29 juillet 2011 de finances rectificative pour 2011, la taxation des trusts était essentiellement régie par les principes dégagés par la jurisprudence, créant une importante source d’insécurité juridique.

Depuis 2011, un régime fiscal spécial est applicable aux trusts. Celui-ci sera présenté ci-après.

Principes généraux sur la taxation du trust en France

Selon l’article 792-0 bis du Code général des impôts (CGI), « on entend par trust l’ensemble des relations juridiques créées dans le droit d’un Etat autre que la France par une personne qui a la qualité de constituant, par acte entre vifs ou à cause de mort, en vue d’y placer des biens ou droits, sous le contrôle d’un administrateur, dans l’intérêt d’un ou de plusieurs bénéficiaires ou pour la réalisation d’un objectif déterminé ».

Cette définition reprend quasiment mots pour mots l’article 2 de la Convention de la Haye du 1er juillet 1985 relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance, à laquelle la France n’est pas partie, à l’exception du fait que le terme « administrateur » a été remplacé par celui de « trustee ».

Le concept de trust est toutefois large et comprend également d’autres structures comme les fondations ou les Anstalts.

Comme il l’a été relevé ci-dessus, cette définition n’a pas pour vocation d’introduire les trusts en droit interne mais uniquement de définir des règles claires sur leur taxation en France. On relèvera que le Code général des impôts ne fait aucune distinction quant au fait que le constituant (en terme technique le settlor) soit la personne physique à l’origine du trust ou en revanche le trustee lui-même (par le biais d’une « trust declaration »), comme cela est souvent le cas pour des raisons de confidentialité. C’est bel et bien la personne qui y a placé ses biens de manière directe ou indirecte (par exemple en cas de « resettlement ») qui est considérée comme le constituant au sens du droit fiscal français. La théorie de la réalité économique prévaut en toute hypothèse sans qu’une apparence juridique ne puisse être opposée.

On notera que le constituant peut lui-même être le premier bénéficiaire du trust. Par bénéficiaire on entend, celui ou ceux désignés comme étant attributaire(s) des produits du trust versés par le trustee et/ou comme attributaire(s) en capital des biens ou droits du trust, en cours de vie du trust ou lors de son extinction.

La loi appréhende enfin la situation des trusts d’accumulation, à savoir lorsque les revenus du trust ne sont pas distribués durant l’année de leur acquisition mais qu’ils sont thésaurisés jusqu’au décès du constituant par exemple.

L’imposition des revenus du trust

D’après l’article 120 alinéa 9 CGI, les produits distribués aux bénéficiaires par un trust défini à l’article 792-0 bis CGI, quelle que soit la consistance des biens ou des droits placés dans celui-ci, sont taxables en tant que revenus de capitaux mobiliers (sans abattement de 40 %). La nature du trust (discrétionnaire, révocable, etc.) est sans importance.

Lesdits revenus sont ainsi taxés depuis 2018, au choix du contribuable, soit en application du Prélèvement forfaitaire unique (PFU) au taux de 30% sans abattement, soit d’après l’impôt sur le revenu classique au taux progressif sur l’ensemble des revenus du contribuable.

Les revenus qui ne sont pas distribués mais réinvestis dans le trust ne sont pas imposables sauf en cas d’application de l’article 123 bis CGI.

Pour mémoire cet article prévoit l’imposition des avoirs détenus à l’étranger, par une personne physique fiscalement domiciliée en France, mais par l’intermédiaire d’une entité établie hors de France où elle est soumise à un régime fiscal privilégié et dont les actifs sont principalement financiers (il faut que le contribuable détienne directement ou indirectement 10 % au moins des actions, parts, droits financiers ou droits de vote dans une entité juridique-personne morale, organisme, fiducie ou institution comparable-établie). Il s’agit d’un dispositif anti-abus mais qui paraît bien mal aisé en matière de trusts. Sans doute, il pourra trouver application dans l’hypothèse où le settlor est lui-même l’unique bénéficiaire du trust de son vivant. Dans l’hypothèse d’un trust discrétionnaire, l’article 123 bis CGI ne devrait en principe pas s’appliquer (TGI Nanterre 4 mai 2004 n° 03-9350, 2 e ch., Poillot).

La remise du capital (composé des biens initiaux et des droits et produits capitalisés) est taxée comme droits de mutation à titre gratuit (DMGT), régime qui sera exposé ci-dessous.

L’impôt sur les successions et les donations du trust

Sous réserve des conventions fiscales internationales (qui prévoient généralement le lieu d’imposition unique de la succession au dernier domicile du de cujus, sauf pour les biens immobiliers), toutes les transmissions à titre gratuit réalisées via un trust sont soumises aux droits de mutation à titre gratuit (DMTG) (y compris les produits capitalisés). Il n’importe pas qu’elles puissent être ou non qualifiées de donation ou de succession selon les règles fiscales de droit commun.

Il ressort de ce qui précède que d’un côté, le droit français prévoit l’application habituelle des règles sur les droits à payer sur les donations et les successions selon le barème prévu à l’article 777 CGI. De l’autre, il dispose de nouvelles règles spécifiques applicables à la mort du settlor.

Ainsi, les DMTG sont dus même si le trust ne distribue pas l’entier du capital et les revenus capitalisés au décès du settlor. Il est donc sans importance qu’une fois l’impôt acquitté, les biens restent dans le trust ou soit distribués aux bénéficiaires après la mort (sous réserve d’une exception mentionnée ci-dessous).

Le patrimoine transmis est toujours taxé à sa valeur vénale nette à la date de la transmission selon les règles suivantes :

  • Si au moment du décès, la part revenant à chaque bénéficiaire concerné est déterminée, chacun sera alors imposé selon les règles ordinaires, en fonction de son degré de parenté avec le settlor et des montants à verser. La valeur des biens transmis par le trust est ajoutée à celle des autres biens compris dans l’actif successoral.
  • En revanche, si le montant exact revenant aux bénéficiaires est incertain (on parle « de part déterminée revenant globalement aux bénéficiaires sans qu’il soit possible de la répartir entre eux »), l’administration appliquera le taux de la classe de bénéficiaires la plus éloignée (45% pour les descendants en ligne directe).
  • Enfin, dans l’hypothèse où les avoirs ne sont pas attribués et demeurent dans le trust ou en cas de transmission d’une part non individuellement déterminée, à des bénéficiaires qui ne sont pas exclusivement des descendants du constituant, la taxation s’effectuera au taux de 60%. Ainsi, par exemple, pour un trust dont le settlor est décédé en janvier 2010 et dont les bénéficiaires sont pour moitié les petits enfants du constituant « vivants à la date du 1er janvier 2018 », les droits de mutations se répartissent comme suit : 45% pour la moitié des avoirs à la date du décès du settlor et 60% pour le reste.

Dans les deux dernières hypothèses, l’impôt  sera alors versé par le trustee mais les bénéficiaires (peu importe leur résidence) seront solidairement responsables du paiement de celui-ci si le trustee se trouve dans une juridiction non-coopérative (article 238-0 A CGI) ou dans un Etat avec lequel la France n’a aucun accord d’assistance mutuelle au recouvrement.

A noter que le taux d’imposition sera en toutes circonstances de 60% si le trust a été constitué après le 11 mai 2011 par un résident fiscal français ou si le trustee est résident dans un pays non coopératif (à l’heure actuel seuls sept territoires figurent sur la liste française : Brunei, Nauru, Niue, le Panama, les îles Marshall, le Guatemala et le Botswana).

Au niveau de la base d’imposition, il convient de distinguer trois hypothèses :

Si le settlor/constituant est domicilié en France au moment du décès, les DMTG seront dus sur l’ensemble des avoirs du trust (à la valeur vénale nette à la date du décès), peu importe le lieu de situation des biens (en France ou à l’étranger).

Dans l’hypothèse où seul le bénéficiaire est domicilié dans le pays lors de la mort du settlor (et l’a été pendant au moins six ans au cours des dix dernières années), les droits sont également dus sur l’ensemble des biens. Cette situation peut soulever des difficultés lorsque le trustee conserve le pouvoir discrétionnaire d’ajouter ou de supprimer des bénéficiaires (par exemple nommés dans la « letter of wishes »).

Enfin, lorsque ni les bénéficiaires ni le settlor ne sont résidents sur le territoire, seuls les biens ou droits composant le trust, situés en France, sont concernés par l’impôt.

A noter que l’article 752 CGI prévoit que sont présumés, jusqu’à preuve contraire, faire partie de la succession, pour la liquidation et le paiement des droits de mutation par décès, les biens ou droits placés dans un trust dont le settlor a eu la propriété ou a perçu les revenus ou à raison desquels il a effectué une opération quelconque moins d’un an avant son décès.

Aussi, quand bien même la transmission a lieu par l’intermédiaire d’un trust, les abattements et réductions de droits ne peuvent être considérés de manière autonome des autres transmissions à titre gratuit entre les mêmes personnes (donations antérieures par exemple).

On relèvera encore que s’agissant des sorties ultérieures de biens restés dans le trust, chaque bénéficiaire devient lui-même settlor du trust au décès du précédent (on parle de « bénéficiaire réputé constituant »). Cela signifie qu’au décès du bénéficiaire, si tous les biens du trust n’ont pas été distribués dans le passé, les DMTG s’appliquent aux nouveaux bénéficiaires selon les règles détaillées ci-dessus. Il en va de même si pour une raison ou pour l’autre il n’y a pas identité parfaite entre les attributaires des biens sortis du trust et les bénéficiaires identifiés lors de la dernière transmission ou si la répartition des droits ou biens sortis du trust diffère de celle opérée lors de la dernière transmission.

L’impôt sur la fortune (ISF), devenu IFI

Sauf exceptions (notamment s’agissant des trusts irrévocables constitués en faveur d’organismes caritatifs ou à but d’utilité publique), l’article 885 G ter CGI prévoit le rattachement des biens placés dans un trust, y compris les produits capitalisés correspondants, au patrimoine du settlor (ou du bénéficiaire réputé constituant) pour leur valeur vénale nette au 1er janvier de l’année d’imposition.

La loi stipule expressément que les biens mis en trust sont soumis au fameux impôt de solidarité sur la fortune (ISF) ainsi qu’au prélèvement sui generis dû en cas de défaut de déclaration à l’ISF. Des obligations déclaratives sont également prévues. Il ressort de ce qui précède que les avoirs du trust sont soumis aux mêmes conditions que les autres biens du settlor, notamment en ce qui concerne le champ d’application, les règles d’évaluation et les exonérations applicables en matière d’ISF. La forme du trust est sans importance ici (révocable ou irrévocable, discrétionnaire ou non). Cette situation peut paraître choquante dans des situations où le settlor s’est réellement dessaisi de ses biens en faveur de bénéficiaires clairement établis. A noter encore qu’en présence de plusieurs bénéficiaires réputés constituants et en l’absence de répartition expresse de l’actif du trust dans l’acte de trust (« trust deed »), l’actif du trust sera réputé réparti à parts égales entre chacun des bénéficiaires réputés constituants.

Toutefois l’ISF a été aboli au 1er janvier 2018, simplifiant en partie la fiscalité des trusts (attention : l’ISF s’applique sans restriction pour les périodes fiscales antérieures à 2018 !). En effet, cet impôt a été remplacé par l’impôt sur la fortune immobilière (IFI). Tout particulier est dorénavant soumis à l’IFI si la valeur nette de son patrimoine immobilier excède EUR 1,3 million. Celui-ci comprend tous les biens et droits immobiliers détenus directement et indirectement (parts ou actions dans des sociétés immobilières, etc.) au 1er janvier. Le taux applicable se situe entre 0.5% et 1.5%. Certains biens sont partiellement ou totalement exonérés (par exemple les immeubles utilisés pour une activité professionnelle, les bois et forêts, la détention de moins de 10 % du capital de la société propriétaire de l’immeuble, etc.) ou bénéficient d’abattements (30% sur les résidences principales par exemple).

Concrètement cela implique les conséquences suivantes, étant précisé que le nouvel article 970 CGI reprend mots pour mots les termes de l’article 885 G ter CGI :

– les immeubles placés dans un trust dont le settlor ou le bénéficiaire réputé constituant est résident fiscal de France sont soumis à l’IFI, quel que soit leur lieu de situation, en France ou à l’étranger ;

– en revanche, dans l’hypothèse où le settlor ou le bénéficiaire réputé constituant n’est pas résident fiscal de France, seuls les immeubles situés dans ce pays sont soumis à l’impôt.

On relèvera toutefois que les personnes visées ci-dessus, dont le patrimoine net excède le seuil d’assujettissement à l’IFI, qui n’ont pas été domiciliées en France au cours des cinq années civiles précédant celle au cours de laquelle elles deviennent résidentes fiscales de France ne sont imposables qu’à raison des immeubles qui sont situés en France, et cela jusqu’au 31 décembre de la cinquième année qui suit celle au cours de laquelle elles ont établi en France leur domicile fiscal.

Bien entendu, ces règles s’appliquent sous réserve des conventions fiscales conclues par la France.

Le prélèvement sui generis sur les trusts, codifié à l’article 990 J CGI, a pour but de sanctionner le défaut de déclaration au titre de l’ISF par le settlor (y compris si le settlor dispose d’une fortune nette inférieure au seuil de déclenchement de l’impôt). Ce mécanisme reste applicable en matière d’IFI. Les mêmes règles sont retenues (biens immobiliers mondiaux pour les personnes résidentes en France (settlor et bénéficiaires) et immeubles situés en France uniquement pour les non-résidents) à la différence que par rapport à l’IFI, le taux du prélèvement sui generis correspond au tarif le plus élevé de l’IFI, soit 1.5% ! Par ailleurs, à la différence de l’IFI, tant le settlor que les bénéficiaires sont concernés par le prélèvement (pas uniquement les bénéficiaires réputés constituants).

Aussi, l’impôt qui est normalement dû par le settlor ou les bénéficiaires, est cette fois liquidé et acquitté par le trustee. Le trustee, le settlor et les bénéficiaires, à l’exception de ceux ayant satisfait à leurs propres obligations déclaratives, sont solidaires de l’impôt, y compris leurs héritiers. Enfin, les exonérations applicables en matière d’IFI, notamment celles tenant à la nature de certains biens, ne sont pas applicables. Il en va de même s’agissant des conventions de double imposition (CDI).

On relèvera encore que par une décision du 15 décembre 2017 (n°2017-679 QPC), le Conseil Constitutionnel a jugé conforme à la Constitution l’article 885 G ter du CGI, mais a assorti sa décision de la réserve d’interprétation suivante : « le constituant doit avoir la possibilité de démontrer que les biens, droits et produits en trust ne lui confèrent aucune capacité contributive, résultant notamment des avantages directs ou indirects qu’il tire de ces biens, droits ou produits ». Cette preuve ne saurait résulter uniquement du caractère irrévocable du trust et du pouvoir discrétionnaire de gestion du trustee.

Il ressort de ce qui précède que si l’administration fiscale dispose toujours d’une présomption permettant de soumettre le settlor ou le bénéficiaire réputé constituant à l’ISF, respectivement l’IFI (ce point reste toutefois à confirmer), celle-ci doit être considérée comme réfragable. Le contribuable peut démontrer aux autorités que les biens mis en trust ne lui procurent plus aucune capacité contributive.

Cette capacité contributive peut résulter des avantages directs ou indirects que le settlor tire de ces biens, par exemple en cas de distribution (quid d’une véritable distribution discrétionnaire ?) du trustee (avantage direct) ou de garanties fournies par le trustee aux créanciers du settlor (avantage indirect). S’agissant de l’IFI, on pourra penser notamment à l’utilisation du bien immobilier par le settlor.

En tous les cas, il appartient à l’administration de faire une appréciation au cas par cas et elle ne peut se contenter d’un examen des seuls documents (trust deed, etc.). Aussi, il reste à savoir si la capacité contributive du settlor sera appréciée chaque année ou une seule fois pour toute.

Obligations déclaratives du trustee

Sauf exception, d’après l’article 1649 AB CGI, des obligations déclaratives sont imposées au trustee lorsque l’une des quatre conditions alternatives suivantes est réunie :

– le settlor ou le bénéficiaire réputé constituant réside fiscalement en France au sens de l’article 4 B du CGI ;

– l’un au moins des bénéficiaires réside fiscalement en France au sens du même article 4 B du CGI ;

– l’un au moins des biens placés dans le trust est situé en France au sens de l’article 750 ter CGI ;

– le trustee a son domicile fiscal en France.

Les déclarations sont au nombre de deux :

Lorsque l’une des trois premières conditions mentionnées ci-dessus est remplie, le trustee, qu’il ait ou non son domicile fiscal en France au 1er janvier de l’année de la déclaration, doit déposer une déclaration événementielle comme suit :

  1. pour les trusts existants à la date du 31 juillet 2011 ou dont la constitution est intervenue à compter de cette date, une déclaration d’existence ; Ladite déclaration doit préciser notamment le contenu de l’acte de trust et le cas échéant, les éventuelles stipulations complémentaires régissant le fonctionnement du trust.
  2. pour les trusts existants au 31 juillet 2011, le lieu de résidence fiscale du settlor ou du bénéficiaire réputé constituant et des bénéficiaires, apprécié à cette date.
  3. pour l’ensemble des trusts, une déclaration des modifications ou extinctions intervenant à compter du 31 juillet 2011, précisant notamment les termes du trust.

Si aucune des trois conditions mentionnées ci-dessus est remplie, le trustee résident en France doit déposer une déclaration événementielle au titre des constitutions, modifications ou extinctions de trusts intervenues à compter du 8 décembre 2013. Cette déclaration doit préciser le contenu des termes du trust.

Le formulaire 2181-TRUST1 doit être rempli dans le mois qui suit la survenance de la constitution, de la modification ou de l’extinction du trust.

A noter que par modification du trust, on entend tout changement dans ses termes, mode de fonctionnement, constituant, bénéficiaire réputé constituant, bénéficiaire, trustee, tout décès de l’un d’entre eux, toute nouvelle mise en trust ou toute sortie du trust de biens ou droits, toute transmission ou attribution de biens, droits ou produits du trust et, plus généralement, toute modification de droit ou de fait susceptible d’affecter l’économie ou le fonctionnement du trust concerné.

Depuis le 1er janvier 2018, la déclaration annuelle ne concerne que les biens immobiliers (IFI) qui rentre dans le champ d’application du prélèvement suis generis sur les trusts.

Elle doit être effectuée aux conditions suivantes :

  • si l’un au moins des settlors ou des bénéficiaires réputés constituants ou l’un au moins des bénéficiaires a son domicile fiscal en France, la déclaration doit comporter l’inventaire détaillé des biens immobiliers, situés en France ou non et placés dans le trust, avec leur valeur vénale au 1er janvier de l’année.
  • si aucun des settlors ou des bénéficiaires réputés constituants ou si aucun des bénéficiaires n’a son domicile fiscal en France, la déclaration doit aussi faire état de l’inventaire détaillé des biens immobiliers situés en France uniquement et placés dans le trust, avec leur valeur vénale au 1er janvier de l’année.
  • enfin, si le trustee possède son domicile fiscal en France au 1er janvier de l’année d’imposition et qu’aucune des trois premières conditions mentionnées précédemment n’est remplie, il doit déposer une déclaration annuelle comportant toutes les informations stipulées aux points 1° à 5° de l’article 344 G. septies de l’annexe III CGI (soit en particulier les coordonnées complètes du ou des settlors ou bénéficiaires réputés constituants
  • et des bénéficiaires, le contenu des termes du trust notamment l’indication de sa révocabilité ou de son irrévocabilité, de son caractère discrétionnaire ou non, etc.).

Le formulaire 2181-TRUST2 qui conditionne l’exonération du prélèvement sui generis pour les personnes qui ne sont pas redevables de l’IFI doit être remis au plus tard le 15 juin de chaque année (le 15 juillet pour les non-résidents).

Sanctions en cas non-respect des obligations déclaratives du trust

Le non-respect des obligations déclaratives (déclarations événementielles et annuelles) est sanctionné par une amende de EUR 20’000 (article 1736 IV bis CGI).

Le settlor et les bénéficiaires réputés constituants qui entrent dans le champ du prélèvement sui generis sont solidairement responsables du paiement de l’amende avec le trustee (article 1754 V 8 CGI).

Toutefois, une majoration de 80 % des droits s’applique à tous les rappels d’impôt résultant du défaut de déclaration des avoirs placés dans des trusts non déclarés (IFI, IR ou DMTG), à l’exclusion de toute autre majoration ou amende forfaitaire (article 1729-0 A CGI) ! Le montant de cette majoration ne peut être inférieur au montant de l’amende forfaitaire qui aurait été appliquée en cas d’absence de rappels d’impositions.

Pour plus d’information, veuillez nous contacter.

La fiscalité du trust et des sociétés offshores au Royaume-Uni

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Par Lorenzo F. CROCE, avocat aux barreaux de Genève et de Singapour, LL.M., TEP.

Le trust et les dernières nouveautés fiscales en 2017 et 2018.

I) QUELQUES DÉFINITIONS SUR LE TRUST

Un trust peut se définir comme un rapport juridique ayant effet à l’encontre des tiers, qui prend naissance lorsque, sur la base d’un document constitutif (le trust deed), le constituant (le settlor) transfère des valeurs patrimoniales déterminées à une ou plusieurs personnes (les trustees), lesquelles ont l’obligation de les gérer et de les utiliser dans un but établi à l’avance par le settlor en faveur d’un ou de plusieurs tiers (les bénéficiaires).

Le settlor est la personne qui constitue le trust, par un acte juridique entre vifs ou pour cause de mort. Il peut créer un trust irrévocable (irrevocable trust, il s’appauvrit alors définitivement et, en principe, il n’a plus de droits ni d’obligations par rapport au patrimoine du trust) ou révocable (revocable trust, il se réserve ici le droit de révoquer le trust à une date ultérieure et de se faire restituer le patrimoine résiduel, respectivement de faire attribuer celui-ci à un tiers).

Le bénéficiaire est la personne qui bénéficie des prestations du trust. Le settlor peut se désigner lui-même ou désigner toute autre personne physique ou morale comme bénéficiaire. Les valeurs patrimoniales du trust peuvent être transmises au bénéficiaire du vivant du settlor ou après sa mort. Le bénéficiaire dispose de la propriété économique sur le patrimoine du trust (en common law on parle d’equitable interest).

Le trustee a le plein pouvoir de disposition (propriété de droit civil) sur le patrimoine du trust mais il a l’obligation de le gérer au profit des bénéficiaires, en application des dispositions du trust. Dans le cadre de celles-ci, il administre et utilise le patrimoine du trust en son propre nom, en tant que détenteur indépendant du droit à l’égard des tiers, mais séparément de sa propre fortune.
Au Royaume-Uni, on distingue d’un point de vue fiscal, principalement les types de trusts suivants (à noter que certaines catégories peuvent se combiner, on parle alors de mixed trusts) :

– Les « bare trusts » : les avoirs sont détenus au nom du trustee mais le bénéficiaire a le droit de percevoir à n’importe quel moment l’entier des revenus et du capital du trust dès l’âge de 18 ans (16 ans pour l’Ecosse) ;

– Les « interest in possession trusts (IIP) » : le trustee doit ici verser aux bénéficiaires tous les revenus du trust au moment de leur survenance. Ils n’ont en revanche pas de droits sur le capital du trust ;

– Les « discretionary trusts » : dans ce type de trust, le trustee possède une marge d’appréciation quant à l’attribution des revenus et/ou des actifs du trust. Les bénéficiaires n’ont qu’une simple expectative sur les avoirs et la décision de qui, en définitive, doit entrer en possession des attributions du trust, est laissée au trustee ;

– Les « accumulation trusts » : le trustee peut librement décider ou non d’ajouter les revenus perçus du trust au capital de celui-ci ;

– Les « settlor-interested trusts » : le settlor ou son conjoint/partenaire enregistré conserve un intérêt dans le trust (droit d’utiliser les biens, de percevoir des distributions, etc.) ;

– Les « non-resident trusts » : (voir ci-dessous sous II)) pour une définition) ;

– Les « trusts for vulnerable people » : on vise ici les trusts pour les orphelins ou les personnes handicapées. Ils bénéficient d’un régime de taxation particulier qui ne sera pas abordé ici.

II) LA RÉSIDENCE FISCALE DU TRUST AU ROYAUME-UNI

Depuis 2007, les trusts sont considérés comme une entité fiscale distincte au Royaume-Uni. La résidence fiscale du trust aura un impact pour l’impôt sur le revenu et celui sur les gains en capitaux. S’agissant de l’impôt sur les successions, c’est en revanche la résidence/le domicile du settlor et le lieu de situation des biens qui est déterminant.

Un trust sera résident au Royaume-Uni si :

– Tous les trustees sont résidents dans ce pays ; OU

– Il y un mélange de trustees résidents et non-résidents et le settlor est lui-même résident, domicilié ou deemed domiciled au Royaume-Uni à la date de constitution du trust (c’est-à-dire à la date de la mort du settlor en cas de trust constitué par testament ou à la date du trust deed ou lors de l’attribution des biens (y compris en cas d’ajout subséquent de biens) au trust pour les inter vivos trusts).

Dans tous les autres cas, le trust sera considéré comme offshore (non-resident trust).

Une attention particulière doit être faite s’agissant des trustees professionnels (soit ceux qui déploient leur activité contre une rémunération) qui exploitent une agence, une succursale ou un établissement stable au Royaume-Uni afin de ne pas remettre en cause la résidence offshore du trust. Afin d’éviter une requalification, la gestion du trust ne doit en aucun cas être entreprise depuis le Royaume-Uni.

De même, il convient de prendre garde à un possible changement de résidence accidentel du trust en cas de décès de l’un des trustees ou de déménagement de ceux-ci par exemple. A cet égard, lorsqu’un trustee résident se retire en faveur d’un trustee non-résident, cela entraine un impôt sur les gains en capitaux calculé sur les biens du trust évalués à leur valeur de marché (export charge). L’impôt est dû par le trustee qui résilie son mandat. Celui-ci doit remplir une déclaration fiscale dans les 12 mois dès le départ du trust.

Enfin, en cas de décès de l’un des trustees, il n’y pas d’export charge si le trustee anglais est remplacé par un autre trustee résident dans les 6 mois dès sa mort (le trust pourrait se retrouver de fait non-résident pendant ce laps de temps) à condition qu’aucun bien n’ait été disposé. La réciproque est également vraie (trust non-résident qui devient résident pendant un certain temps).

III) L’IMPÔT SUR LES SUCCESSIONS (IHT)

L’impôt sur les successions concerne uniquement les personnes domiciliées ou réputées domiciliées (deemed domicilied) au Royaume-Uni (voir notre brochure sur la taxation des Res Non Dom au Royaume-Uni pour une explication des diverses notions ainsi que des changements législatifs qui sont intervenus en 2017).

S’agissant des trusts, c’est le statut du settlor (et non celui du trustee ou des bénéficiaires) au moment de la création du trust ainsi que le lieu de situation des biens qui est déterminant.
L’impôt sur les successions dans le cadre d’un trust dépend de son type : ainsi, on distingue principalement le Relevant Property Trust (RPT), le Qualifying Interest In Possession Trust (QIIP) et l’Excluded Property Trust (EPT). Il existe encore d’autres types de trusts où des règles spéciales s’appliquent comme les trusts charitables, les bare trusts (le trust est considéré comme transparent en faveur des bénéficiaires), les trusts pour les personnes handicapées, ceux post mortem en faveur de mineurs (pas d’IHT) ou encore lorsque les bénéficiaires ont moins de 25 ans (RPT sans la taxe dite « anniversaire » des 10 ans, voir ci-dessous).

Le RPT concerne principalement tous les trusts discrétionnaires constitués du vivant ou au décès du settlor et pratiquement tous les inter vivos trusts (peu importe le type) créés depuis le 22 mars 2006 (sauf les bare trusts et les disabled trusts). Dans cette hypothèse, l’imposition intervient comme suit (Relevant Property Regime) :

– Au moment du transfert des biens dans le trust, un Lifetime Chargeable Tranfer (LCT) intervient à hauteur de 20% pour les sommes qui vont au-delà du montant du Nil Rate Band (£325’000). Une taxe additionnelle est due à hauteur de 20% en cas de décès du settlor dans les 7 ans (pour de plus amples informations nous vous invitons à consulter notre brochure sur la fiscalité des Res Non Dom au Royaume-Uni).

– Chaque 10 ans dès la date de création du trust (et non celle où les biens sont mis en trust), un impôt à hauteur maximum de 6% est dû sur la valeur des biens du trust (on notera qu’il n’est pas possible de créer un nouveau trust afin d’échapper à cet impôt dit « anniversaire »). Le taux est réduit si le trust n’est pas un RPT pendant la durée totale des 10 ans.

– Une « exit charge » à hauteur de maximum 6% du capital du trust doit être payée lors des distributions aux bénéficiaires, cette taxe étant proportionnelle au temps écoulé depuis la dernière période de 10 ans.

L’QIIP Trust est un trust IPP (soit un trust dans lequel l’un des bénéficiaires au moins a un droit fixe aux versements des revenus de celui-ci lorsqu’ils surviennent) qui remplit l’une des conditions alternatives suivantes :

– Le trust a été créé avant le 22 mars 2006 et il n’y a pas eu de changement de bénéficiaire (le life tenant) depuis ou un changement est intervenu avant le 6 avril 2008 selon des règles transitoires (transitional serial interest) (des règles spéciales s’appliquent pour les époux/ses du life tenant décédé) ;

– Le trust, créé par testament ou par application des règles successorales, qui prend effet immédiatement à la mort du settlor (peu importe qu’il soit constitué avant ou après le 22 mars 2006) (immediate post-death interests).

Si les conditions sont remplies, le trust est taxé comme si les biens appartiennent au life tenant. Dès lors l’IHT est dû par le trust à la mort du life tenant ou dès qu’il perd son droit fixe (l’impôt sur les donations est alors dû comme suit : LCT si le trust continue ou PET (Potentially Exempt Transfer) si le trust se termine sauf si le transfert des biens est effectué au life tenant lui-même). Dans le cas contraire, le trust est traité comme un RPT. A noter qu’aujourd’hui tous les nouveaux trusts constitués du vivant du settlor sont des RPT ou des EPT (voir ci-dessous).

Un EPT est un trust (ce peut être un QIIP ou un RPT) constitué par un settlor qui n’est pas domicilié (ou deemed domiciled) au Royaume-Uni à la date de sa création et qui contient des biens non britanniques (il est possible d’avoir un mélange de biens locaux et étrangers mais dans cette hypothèse, les biens locaux seront soumis à l’IHT). La résidence du trustee et celle des bénéficiaires n’est pas relevante.

Le settlor peut également lui-même être bénéficiaire du trust sans être soumis aux règles sur le Gift with Reservation Of Benefit (GROB) et cela même après qu’il soit devenu domicilié au Royaume-Uni, à condition bien entendu que les biens demeurent offshore (les règles sur le GROB prévoient que si le settlor continue de bénéficier de l’usage des biens du trust, ces derniers restent soumis à la succession du settlor ou dans le cas où celui-ci cesserait d’être un bénéficiaire du trust, un PET soumis au délai des 7 ans intervient).

Si les conditions mentionnées ci-dessus sont remplies, les biens du trust ne sont pas soumis à l’IHT et ce pour une durée indéterminée (tant que les biens ne sont pas rapatriés dans le pays). Peu importe par ailleurs la forme du trust (discrétionnaire, révocable, fixed interest, etc.).

Dans l’idéal, il est judicieux de constituer le trust et d’effectuer le transfert des biens avant la prise de résidence du settlor au Royaume-Uni afin d’éviter toute discussion ultérieure.

En cas d’ajout subséquent de biens dans le trust alors que le settlor est dans l’intervalle devenu domicilié ou deemed domiciled au Royaume-Uni, on retiendra un LCT (entry charge) taxable à hauteur de 20% (sous réserve du montant du Nil Rate Band). S’agissant de l’exit charge et de l’impôt anniversaire des 10 ans (voir ci-dessus), il semblerait qu’ils soient dus mais la position de l’HMRC est controversée. En revanche, le trust ne perd en tous les cas pas l’entier de son statut d’EPT si les biens soumis à l’IHT sont séparés des autres avoirs exemptés. Nous déconseillons toutefois d’ajouter des biens dans le trust après être devenu domicilié dans le pays.

Il convient également de ne pas transformer des biens étrangers en biens locaux par exemple par l’achat d’actions de sociétés anglaises (dans ce cas les actions sont soumises à l’exit charge et à la taxe anniversaire). Il est toutefois possible de corriger cette « erreur » avant qu’un évènement entrainant l’IHT survienne (date anniversaire ou distribution aux bénéficiaires). A noter que depuis avril 2017, il n’est plus possible pour un EPT de détenir les actions d’une société qui détient elle-même un immeuble résidentiel au Royaume-Uni. Dans cette hypothèse, l’IHT sera dû par le trustee à compter du 6 avril 2017. Aussi, les règles sur le GROB s’appliqueront dans cette hypothèse, exposant le settlor à payer au final tant la taxe anniversaire des 10 ans que l’IHT en cas de décès.

Enfin, si certaines conditions sont remplies certains biens britanniques tombent en toute hypothèse sous le coup du régime de l’EPT, à savoir les comptes bancaires ouverts auprès d’une banque locale dans une monnaie étrangère, les bons du trésor britannique, certains fonds de placement (unit trusts), etc.

Au niveau du compliance, le trustee a l’obligation d’informer les autorités fiscales (formulaire IHT 100) lors de tout événement pouvant entrainer une taxation sous l’angle de l’IHT (exit charge, taxe anniversaire, LCT, etc.). En théorie, les trustees doivent soumettre aux autorités un « inheritance tax account » en toute hypothèse, bien qu’une exemption puisse s’appliquer ou non. En pratique, cette incombance n’est pas toujours imposée si le trust est totalement exempté (EPT).

Par ailleurs, toute personne qui intervient professionnellement dans la constitution d’un trust offshore (les EPT ne sont pas concernés) doit informer l’HMRC dans les 3 mois dès la constitution de celui-ci, s’il estime que le settlor est domicilié au Royaume-Uni et que le trustee n’est pas résident dans le pays.

A noter que depuis avril 2017, les personnes ayant eu un domicile d’origine au Royaume-Uni ne peuvent plus bénéficier du régime de l’EPT (s’ils ont été résidents pendant au moins une année au cours des deux dernières années fiscales), même si le trust est constitué alors que le settlor est résident à l’étranger (dans ce cas, le trust est considéré comme un RPT pour les années où le settlor est résident au Royaume-Uni).

En revanche, le fait que depuis 2017 les contribuables résidents mais non-domiciliés au Royaume-Uni deviennent deemed domiciled après 15 années de séjour sur le territoire est sans conséquence pour les EPT créés avant d’acquérir ce statut.

IV) L’IMPÔT SUR LE REVENU EN MATIERE DE TRUST

A) Du point de vue du trustee

En présence d’un trust offshore, le trustee ne paiera l’impôt que sur les revenus de source britannique. A l’inverse, le trustee d’un trust résident sera taxé sur les revenus mondiaux.

S’agissant du taux, il dépendra du type de revenu considéré, de la structure du trust et de la résidence des bénéficiaires. Ainsi, dans le cadre d’un discretionary trust ou d’un accumulation trust, le taux basique sera applicable au premier £1’000 de revenu taxable puis un taux de 38.1% s’agissant des dividendes et de 45% pour les autres types de revenu, après déduction des coûts (si le trust est non-résident, seuls les coûts liés aux revenus de source locale sont déductibles). La personal savings allowance et la dividend allowance ne sont pas disponibles au trustee.

Si aucun bénéficiaire ou bénéficiaire potentiel d’un trust offshore n’est résident au Royaume-Uni pendant l’année fiscale considérée, les dividendes et les intérêts de source anglaise sont exonérés.
Dans l’hypothèse d’un interest in possession trust (IIP), les dividendes sont imposés à hauteur de 7.5% et les autres revenus à 20%. Si le bénéficiaire est taxé à un taux supérieur, il lui appartient ensuite de payer la différence entre son propre taux d’imposition et celui applicable au trust.

En toute hypothèse, nous déconseillons aux trusts offshores d’investir dans des biens situés au Royaume-Uni.

B) Du point de vue du settlor

En présence d’un settlor-interested trust, soit d’un trust par lequel le settlor ou son épouse, résidents au Royaume-Uni, sont eux-mêmes bénéficiaires du trust (ou potentiellement bénéficiaires ce qui inclus l’hypothèse où le trustee a le pouvoir de les rajouter sur la liste des bénéficiaires), une imposition en transparence se produit (règles du « settlements code », chapter 5, part 5 ITTOIA 2005). En clair, le settlor résident au Royaume-Uni reste imposé aux taux habituels sur les revenus du trust comme si la structure n’existait pas. Peu importe que le trust soit résident ou non et l’impôt concerne les revenus mondiaux. Avant 2017, si le settlor était soumis à la taxation selon la remise, seuls les revenus étrangers rapatriés étaient soumis à taxation (les revenus locaux étaient bien entendu toujours taxés). Depuis le 6 avril 2017, cette règle ne s’applique plus (voir toutefois ci-dessous pour les nouvelles règles particulières mise en place en faveur des Res Non Dom).

Il est donc généralement conseillé d’exclure expressément le settlor et son conjoint comme bénéficiaires dans le trust deed. A noter que ce régime s’applique (imposition du settlor) également si des versements sont effectués en faveur d’un enfant célibataire de moins de 18 ans et cela même si le settlor et son conjoint sont exclus.

Par ailleurs, le régime demeure applicable même si le settlor ou son époux/se, bien que non-bénéficiaires, reçoivent une somme en capital résultant par exemple d’un prêt (peu importe que ce prêt soit rémunéré ou non).

S’agissant du settlor non-résident, ce dernier ne sera taxé que sur les revenus de source britannique.

En pratique, le reporting peut être très complexe notamment s’agissant des trusts discrétionnaires puisqu’il appartient au trustee de payer les impôts dus (revenus de source anglaise taxés à 38.1% ou à 45%) puis le settlor bénéficiera d’un crédit d’impôts (il devra éventuellement rembourser au trustee le trop-payé puisque l’HMRC le remboursera directement s’il est taxé à un taux inférieur).

Enfin, on relèvera qu’en cas de conflit de contribuable (par exemple entre le settlor et les bénéficiaires qui reçoivent une distribution), la règle ci-dessus s’applique toujours en priorité.

On relèvera que depuis avril 2017, tant les règles du « settlements code » que les « transferor provisions » ont perdu de leur importance en ce qui concerne les Res Non Dom.

En effet, à partir du 6 avril 2017, les personnes qui résident au Royaume-Uni pendant 15 ans au cours des 20 dernières années (c’est-à-dire dès la 16ème année fiscale) ne peuvent plus bénéficier du régime de l’imposition selon la remise (les personnes ayant eu un domicile d’origine sont aussi concernées par cette mesure dès leur retour dans le pays). Elles sont ainsi considérées comme deemed domiciled pour toutes les taxes et pas uniquement pour l’impôt sur les successions (pour plus de détails, nous vous invitons à consulter notre brochure sur la taxation des Res Non Dom au Royaume-Uni).

S’agissant des trusts, cette réforme a eu un impact à la fois sur l’imposition des revenus et sur les gains en capitaux.

A cet égard, la loi a introduit un nouveau concept, celui de « protected trust », soit les trusts offshores constitués alors que le settlor non-domicilié n’était pas deemed domiciled au moment de la création (soit tous les trusts constitués avant le 6 avril 2017 par une personne non-domiciliée selon les règles ordinaires (peu importe ainsi que la personne à la date de la constitution soit réputée domiciliée selon l’impôt sur les successions ou ait résidé au Royaume-Uni pendant plus de 15 ans) ainsi que les trusts créés après cette date par une personne non-domiciliée et qui n’est pas réputée domiciliée dans ce pays à la date de la constitution). A noter que les personnes ayant eu un domicile d’origine ne peuvent pas bénéficier du régime accordé aux protected trusts.
Si les conditions sont remplies, le « settlements code » de même que les « transfer of assets abroad provisions » (voir ci-dessous) ne s’appliquent pas aux trusts et aux underlying companies tant que ce statut est maintenu.

La loi prévoit alors aucune imposition (sur le revenu étranger et tous les gains en capitaux) tant qu’aucune distribution n’est effectuée aux bénéficiaires (peu importe que l’on se trouve dans un settlor-interested trust ou que le settlor devienne deemed domicilied par la suite). On applique le principe dit des « matching rules » (voir ci-dessous).

Toutefois, cette protection est accordée à condition que :

– Il n’y a pas eu d’ajout de biens supplémentaires comme par du revenu ou autre (sauf exception par exemple si la transaction intervient selon le principe de « pleine concurrence » ou si le settlor rembourse des frais du trust alors que celui-ci est déficitaire) par le settlor (ou par un autre trust où le settlor est lui-même settlor ou bénéficiaire) dans le trust depuis que ce dernier est devenu deemed domiciled (un ajout alors que le settlor a subséquemment perdu ce statut suite à une période de non résidence est possible) ou si les conditions sont déjà remplies lors de l’entrée en vigueur de la loi (plus de 15 ans de résidence du settlor), à partir du 6 avril 2017 (« tainted trust ») et que,

– Le settlor n’ait pas acquis un domicile au sens général (ou selon la règle du returning UK domicile) au Royaume-Uni.

S’agissant des revenus de source étrangère, le settlor sera directement imposé lors d’une distribution en sa faveur ou en faveur de ses proches tels que son conjoint, son concubin et ses enfants mineurs, uniquement si le bénéficiaire n’est pour une raison ou pour l’autre pas taxé au Royaume-Uni (par exemple, il est non-résident ou taxé selon le principe de la remise mais les revenus ne sont pas rapatriés, etc.). S’il est deemed domiciled au Royaume-Uni, le settlor sera imposé selon le régime ordinaire (distribution de revenus mondiaux) tandis que s’il est un Remittance Basis User non-réputé domicilié, il sera taxé uniquement si les revenus sont rapatriés au Royaume-Uni. A noter que le settlor ne sera taxé que pour la part de revenu obtenue après le 6 avril 2017 et alors qu’il était résident au Royaume-Uni.
En cas de distribution à un bénéficiaire tiers (c’est-à-dire à une personne qui n’est pas le settlor, son conjoint, ses enfants mineurs ou son concubin), les règles sur les matching rules s’appliquent pleinement à ce tiers (voir ci-dessous).

En résumé, les règles du « settlements code » ne s’appliqueront plus qu’aux trusts constitués par des personnes domiciliées au Royaume-Uni selon les règles générales, les trusts qui ne bénéficient pas du statut de protected trust et les revenus de source anglaise.

Il est probable que les règles anti-abus (mentionnées ci-dessous) auxquelles sont soumises les gains en capitaux (anti-conduit rules) s’agissant des donations faites à une personne taxée au Royaume-Uni suite à une distribution à un individu résidant offshore s’appliquent également aux revenus.

On notera également que les revenus capitalisés dans le trust avant avril 2017 bénéficient également du nouveau régime. Si ceux-ci ont déjà été taxés, il n’y a pas de nouvelle taxation.

Hormis les règles sur le settlements code, d’autres normes sont susceptibles de s’appliquer au settlor subsidiairement, les « transferor provisions » (sections 720 et 727 ITA 2007). Ce sera notamment le cas dans l’hypothèse où il y a une underlying company du trust qui génère les revenus et non le trust lui-même (le settlements code s’applique uniquement aux trusts eux-mêmes).

L’idée est ici d’éviter que le settlor puisse échapper à tout impôt en transférant des biens (on parle de « relevant transfer », soit un transfert de biens à une personne située à l’étranger qui devient le sujet taxable) à un trust offshore et auquel les règles sur le settlements code ne s’appliquent pas. Dès que le settlor ou son conjoint, résident au Royaume-Uni (uniquement dans cette hypothèse à la différence du settlements code où dans le cadre d’un settlor non-résident, les revenus de source britannique sont toujours imposés entre ses mains), a un pouvoir de jouissance sur le trust (power to enjoy, qui peut s’exprimer en termes de revenu, de capital, d’utilisation des biens, etc.), tous les revenus de l’underlying company sont attribués au settlor. Cette règle ne s’applique pas si ce dernier est soumis au régime de la remise et que le revenu n’est effectivement pas rapatrié dans le pays.

Il existe toutefois des moyens de défense (motive defence : section 737 ITA 2007) ; Si les conditions sont remplies aucun revenu ne peut être imputé au settlor. C’est le cas si :

– Il est possible de prouver qu’aucun des buts visés par le transfert n’est d’économiser des impôts au Royaume-Uni ; ou

– Le transfert correspond à une transaction commerciale effectuée de bonne foi (peu importe ici qu’économiser des impôts soit un but ou même l’objectif principal) ; ou

– S’agissant des transactions effectuées après le 6 avril 2012, il peut être objectivement prouvé qu’une imposition violerait certains aspects du droit européen.

Il appartient au settlor de prouver que l’une ou l’autre de ces conditions est remplie ce qui peut être difficile en pratique.

Depuis 2017, les transferor provisions s’appliquent uniquement aux revenus de source anglaise ou aux trusts qui ne bénéficient pas ou plus du statut de « protected trust ». Ainsi, les underlying companies sont considérées comme totalement opaques s’agissant des revenus offshores (on applique alors les nouvelles règles sur les trusts), y compris en ce qui concerne le revenu obtenu avant le 6 avril 2017.

C) Du point de vue du bénéficiaire

Sous réserve de l’imposition du settlor dans le cadre des règles mentionnées ci-dessus (settlements code ou transferor provisions), le bénéficiaire est imposé directement dans le cadre d’un IIP Trust (peu importe que le revenu soit effectivement remis ou non) selon sa résidence/son domicile ainsi que son statut (arising basis ou remittance basis). Les impôts déjà payés par le trustee sont déduits. Si le bénéficiaire est taxé selon la remise, il sera imposé dans le cadre d’un rapatriement, au taux de 20%, 40% ou 45%, peu importe la source de revenu (dividendes, etc.).

Dans le cadre d’un trust discrétionnaire, le bénéficiaire jouit d’un crédit d’impôt à hauteur de 45% et peut, à certaines conditions, demander le remboursement s’il appartient à la catégorie de contribuable imposée à un taux plus bas (au taux de 20% ou 40% par exemple, à noter qu’il n’y a pas non plus de distinction selon la source de revenu (dividendes, etc.)). Le crédit d’impôt n’est pas automatique pour les trusts non-résidents. Si le bénéficiaire Res Non Dom est imposé selon le régime de la remittance, il sera taxé uniquement si les fonds sont rapatriés au Royaume-Uni.

Enfin les « non-transferor rules » (section 731 ITA 2007) s’appliquent subsidiairement dans certaines circonstances si le settlor n’a pas été soumis au settlements code ainsi qu’aux transferor provisions. Pratiquement, cela concerne aujourd’hui les trusts discrétionnaires où le settlor n’a pas gardé d’intérêts dans le trust et dès avril 2017 tous les protected trusts. En effet, il s’agit d’éviter que le revenu accumulé ne soit jamais imposé puisqu’il est stocké à l’étranger.

Le bénéficiaire, résident au Royaume-Uni, est ainsi taxé (aux taux de 20%, 40% ou 45% selon), sur les revenus capitalisés (revenu disponible après le paiement des frais et le versement des autres distributions) du trust au moment de la distribution. On dit que du « capital benefit is matched with relevant income in the trust » (matching rules). Il est important de relever que d’un point de vue fiscal, les revenus acquis mais non distribués aux bénéficiaires durant l’année fiscale sont considérés comme du revenu les années subséquentes malgré le fait qu’ils soient capitalisés. En cas de distributions supérieures aux revenus capitalisés, l’imposition du solde est reportée aux années subséquentes. Enfin, le revenu est taxé en priorité par rapport aux gains en capitaux dans le cadre d’une distribution. On distribue ainsi d’abord le revenu avant les gains en capitaux. La tenue des comptes est ici très importante et les coûts d’administration se font ressentir également. A noter que les bénéficiaires peuvent déduire leur annual personal allowance.

Ainsi, si un trust perçoit l’année 1 des revenus de 10 (non taxable), l’année 2 des revenus de 20 (non taxable) et l’année 3 des revenus de 15. L’année 3, il distribue 50 à X, résident au Royaume-Uni, les 45 seront taxables dans les mains du bénéficiaire et il restera un solde de 5 qui sera taxé l’année suivante chez le bénéficiaire sur les nouveaux revenus du trust.
A noter que si les bénéficiaires sont non-résidents, ils ne sont pas soumis à la beneficiary charge. Toutefois, le trust ne peut pas bénéficier des matching rules en faveur des bénéficiaires résidents (absence de « wash out »).

Enfin, depuis avril 2018, en cas de versement effectué à un non résident qui n’est pas un proche du settlor, suivi d’une donation dans les trois ans à un résident au Royaume-Uni, il y aura une imposition directement entre les mains de ce dernier (« onward gift rule »). Il faut toutefois démontrer qu’au moment du premier versement, il y avait une intention de favoriser au final le résident au Royaume-Uni.

On relèvera encore que si les motive defence mentionnées ci-dessus s’appliquent, aucun impôt sur le revenu ne peut être imputé au bénéficiaire sur le revenu accumulé. Les bénéficiaires seront alors imposés lors d’une distribution selon le régime de la beneficary charge applicable aux gains en capitaux (voir ci-dessous).

Il convient de maintenir une bonne comptabilité afin que le settlor et les bénéficiaires puissent déclarer les revenus nécessaires à l’HMRC. En présence d’un settlor ou d’un bénéficiaire au Royaume-Uni, les autorités fiscales peuvent exiger du trustee qu’il donne des informations (via le formulaire 50 (FS)) détaillées sur les revenus du trust, les gains en capitaux, les distributions, etc.
On relèvera que certains investissements dans des fonds offshores (« non-reporting offshore funds ») sont considérés comme du revenu et non des gains en capitaux (Offshore Income Gains). En effet, la vente de telles parts de fond est soumise à des règles spéciales très complexes.

V) L’IMPÔT SUR LES GAINS EN CAPITAUX EN MATIERE DE TRUST

A) Du point de vue du trustee

Le trustee d’un trust non-résident n’est pas imposé sur les gains en capitaux tant locaux qu’étrangers. En effet, les gains en capitaux ne sont, par définition, taxables que pour les résidents au Royaume-Uni.

Au fil des années, l’HMRC a introduit de très nombreuses exceptions afin d’éviter les abus si bien qu’aujourd’hui les trusts ne sont plus aussi intéressants que par le passé. Par ailleurs, les coûts administratifs impliqués sont élevés.

A noter que depuis avril 2015, les plus-values de propriétés situées au Royaume-Uni et détenues par un trust offshore sont taxées entre les mains du trustee à hauteur de 28% (NRCGT). Une proposition visant à taxer tous les gains en capitaux sur des biens immobiliers situés au Royaume-Uni à compter d’avril 2019, y compris ceux détenus par un trust offshore, est également à l’étude.

B) La settlor charge (section 86 TCGA 1992)

Tout settlor résident et domicilié (depuis le 6 avril 2017, le settlor « réputé domicilié » est également concerné sous réserve des exceptions mentionnées ci-dessous et applicables aux protected trusts) au Royaume-Uni est taxé (à hauteur de 10% ou 20% après déduction des déductions personnelles, déductions annuelle, etc.) sur les gains en capitaux du trust non-résident, peu importe qu’une distribution soit intervenue ou non. A contrario, bien qu’imposé selon le régime ordinaire, un Res Non Dom n’est pas imposé sur les gains en capitaux du trust (étranger et local).

Des exceptions s’appliquent en cas de distributions faites après le 6 avril 2008 à une personne résidente (une relevant person) au Royaume-Uni. En effet, le settlor peut se voir imposer sur le gain en capital accumulé mais non réalisé avant le transfert du bien dans le trust (section 809T ITA 2007). On parle de « foreign pregnant assets transfered without full consideration ». Il est dès lors plus prudent de constituer un trust offshore qu’avec du clean capital.

A noter que la NRCGT, payée par le trustee, à la priorité sur la settlor charge. Par ailleurs, cette dernière ne s’applique que si le settlor conserve un intérêt dans le trust (settlor-interested test). La notion est toutefois très large (elle est plus étendue que pour la taxation des revenus du trust) et englobe hormis le settlor, son conjoint, les enfants mineurs et majeurs du settlor et du conjoint ainsi que leur époux/se et les petits-enfants et leur conjoint de même que les sociétés contrôlées par l’une de ces personnes.

En résumé, il convient d’être très prudent et d’évaluer chaque année la situation du settlor afin de déterminer s’il est domicilié ou non au Royaume-Uni. Par ailleurs, il faut être prudent lors des distributions s’agissant des bénéficiaires afin de s’assurer qu’ils ne soient pas des relevant persons.

Depuis le 6 avril 2017, un nouveau régime a été mis en place pour les protected trusts (voir ci-dessus pour la notion), soit dans les situations où le settlor est devenu deemed domiciled au Royaume-Uni. Comme pour les revenus étrangers, tant que le gain en capital est conservé dans le trust, il n’y aura pas d’imposition (sous réserve des cas où le trust serait « tainted »). La settlor charge n’est donc pas applicable dans cette hypothèse et concerne tant les gains en capitaux locaux qu’étrangers. Pour rappel, les settlors avec un domicile d’origine au Royaume-Uni, ne peuvent pas bénéficier de ce régime et seront imposés en transparence dès leur retour au Royaume-Uni.

Lors d’une distribution faite à une personne « tierce » qui n’est pas le settlor, son conjoint, un concubin ou un enfant mineur, il n’y a pas d’imposition si cette dernière est non-résidente ou résidente mais non-domiciliée (ou deemed domiciled), imposée selon le principe de la remise et que les gains ne sont pas rapatriés au Royaume-Uni (voir ci-dessous).

En cas de distribution du trust (à compter du 6 avril 2018) au settlor ou à ses proches (conjoint, concubin, enfants mineurs mais non les petits-enfants), l’imposition interviendra comme suit selon les matching rules (peu importe que le trust soit un protected trust ou non) :

– Le bénéficiaire (ou le settlor s’il reçoit lui-même la distribution) sera imposé entre ses mains s’il est résident et domicilié ou deemed domiciled au Royaume-Uni. Ce sera également le cas s’il est non-domicilié mais résident taxé selon le régime ordinaire ou selon le principe de la remise si les fonds sont rapatriés. Dans cette hypothèse, le settlor n’est pas taxé.

– Si le bénéficiaire est un non-résident ou un résident non-domicilié taxé selon le principe de la remise et que les fonds ne sont pas rapatriés au Royaume-Uni, le settlor résident sera alors imposé en priorité, en fonction de son statut de domicilié, de réputé domicilié (taxation en plein dans les deux hypothèses) ou de résidence (régime ordinaire ou de la remise). Il n’y aura bien entendu pas de double imposition en cas de rapatriement subséquent au Royaume-Uni par le bénéficiaire.

C) La beneficiary charge (section 87 TCGA 1992)

Si la settlor charge ne s’applique pas (par exemple pour les protected trusts dès 2017, si le settlor est résident mais non domicilié ou encore non résident), l’impôt sur les gains en capitaux peut être imputé aux bénéficiaires résidents lors des distributions. Il faut alors qu’un « capital payment from the trust is matched with trust gains ».A noter que les motive defence ne s’appliquent pas ici.

La notion de capital payment est très large et inclut tous les versements qui ne sont pas du revenu taxable. Cela concerne, outre les versements d’espèces, les avantages conférés en nature (droit d’utilisation, etc.), les prêts sans intérêts, etc. Dans ces hypothèses, l’avantage conféré (par exemple la différence entre le loyer de l’appartement effectivement payé et celui que payerait un tiers) est considéré comme un gain en capital. A noter que le Gouvernement de Sa Majesté a introduit des règles précises pour apprécier les avantages en nature conférés à un bénéficiaire (benefits in kind), notamment par l’introduction de taux officiels (en l’état 2,5%), y compris pour les prêts d’œuvres d’art par exemple (prix d’acquisition de l’œuvre multiplié par un certain taux).

S’agissant des trust gains, ils comprennent tous les gains en capitaux qui seraient réalisés si le trustee était résident au Royaume-Uni (section 2(2) TCGA 1992). Bien entendu, les pertes du trust peuvent être déduites. En revanche, aucune exemption annuelle ne s’applique. A noter que certains événements entraînent une réévaluation des biens et partant sont susceptibles de provoquer un gain en capital : on citera par exemple la relocalisation du trustee à l’étranger, le transfert dans un nouveau trust ou encore la distribution en nature d’un bien du trust à un bénéficiaire.

A compter du 6 avril 2015, les gains en capitaux provenant de la vente de biens immobiliers (NRCGT) ne sont pas compris dans les trust gains et les matching rules ne s’appliquent pas (le trustee est imposé directement).

Au niveau des règles de taxation, elles sont les mêmes que pour l’imposition des revenus (l’excès de gains en capitaux est reporté aux années subséquentes de même que l’excès de distributions). Par ailleurs, les derniers gains en capitaux acquis et distribués sont imposés en premier (méthode LIFO).

Les distributions à des bénéficiaires non-résidents ne sont pas taxables bien qu’ils soient pris en considération dans les matching rules (ainsi, il peut être intéressant de distribuer la totalité des gains en capitaux au bénéficiaire non-résident l’année précédente (pas d’impôt), puis de distribuer le capital initial l’année suivante au bénéficiaire résident au Royaume-Uni). Ce régime très favorable a toutefois disparu (anti-“washing out” provisions pour tous les trusts) en 2018.

Les distributions d’un trust offshore en faveur de la charité sont également exemptées d’impôt mais prisent en considération dans les matching rules.

Le taux d’imposition est de 10% ou 20% selon les gains en capitaux/revenus totaux du bénéficiaire. Toutefois, l’imposition peut s’élever à 32% dans certaines circonstances (supplementary charge). C’est le cas lorsque les gains en capitaux ne sont pas distribués durant l’année d’acquisition ou l’année subséquente (chaque année de « retard » entraine une surtaxe de 10% (sur le taux de 10% ou 20% selon les cas) à partir de l’année d’acquisition jusqu’au taux maximum de 32% après 6 ans ; par exemple, si le versement intervient dans la 4ème année, on paie une surcharge correspondant à 3 années soit 3% ou 6% de surtaxe). Le but de la mesure est de forcer le trustee à distribuer les gains en capitaux plutôt qu’à thésauriser.

On relèvera que les personnes résidentes au Royaume-Uni mais taxées selon le principe de la remise ne sont pas imposées tant que les gains en capitaux ne sont pas rapatriés dans le pays (peu importe que les biens à l’origine du gain se situent au Royaume-Uni ou non). Il peut donc valoir la peine de choisir le régime de la remise l’année où le trust entend faire une distribution à un Res Non Dom à partir d’une plus-value en capital. Il existe par ailleurs une exonération sur les gains en capitaux accumulés mais non réalisés avant le 6 avril 2008 et versés à des RND aux Royaume-Uni (le bénéficiaire ne sera taxé que sur les gains postérieurs à cette date). Le trustee doit toutefois demander l’application de cette exonération (rebasing election via le formulaire RB1) avant le 31 janvier qui suit l’année fiscale où la distribution a été faite.

Il n’est pas possible de compenser des pertes personnels avec la beneficiary charge. Le montant de l’exemption annuelle peut en revanche être utilisé.

On notera que le gouvernement a introduit une clause anti-abus dès 2018 dans l’hypothèse où une distribution est faite à une personne non taxable au Royaume-Uni (une personne tierce non-résidente au Royaume-Uni ou un Remittance Basis User qui n’est ni un proche du settlor ou le settlor lui-même n’est pas résident) puis que cette dernière fasse une donation ou un prêt gratuit (ou à un taux en dessous du prix du marché) à un bénéficiaire sujet à taxation au Royaume-Uni dans un délai de 3 ans. Dans cette hypothèse, le bénéficiaire final sera considéré comme celui qui a reçu la distribution.

Au-delà des aspects fiscaux, il convient toujours de prendre en compte les coûts liés à l’administration de la structure qui peuvent être considérables.

Il est très important pour le trustee de tenir une comptabilité appropriée afin de ne pas faire d’erreurs et éventuellement de profiter des avantages conférés par la loi. A cet égard, il peut être utile pour le trustee de remplir la form 50(FS) et de la garder au cas où elle serait demandée par les autorités. Par ailleurs, il faut toujours être certain de la résidence des bénéficiaires et du domicile du settlor.

VI) LA RÉSIDENCE FISCALE DES SOCIÉTÉS AU ROYAUME-UNI

Les sociétés offshores (c’est-à-dire non-résidentes) ne sont généralement pas taxées sur le bénéfice et les gains en capitaux au Royaume-Uni, sauf si elles exploitent un établissement stable dans ce pays. A noter qu’un projet de loi vise à imposer les sociétés offshores sur les revenus et les gains en capitaux provenant de biens immobiliers situés au Royaume-Uni dès 2020.

Les sociétés locales sont en revanche taxables sur l’ensemble de leurs bénéfices mondiaux, ce qui implique de porter une attention particulière à la résidence fiscale de la société pour éviter toute mauvaise surprise.

Dans la règle, une société incorporée au Royaume-Uni sera considérée comme locale.

Par ailleurs, une société étrangère dont la gestion et le contrôle (central management and control) est situé au Royaume-Uni sera également considérée comme locale. Cette notion n’est pas définie dans la loi mais par la jurisprudence.

Par « management and control », on se réfère à la gestion au plus haut niveau de la société, à savoir généralement celle exercée par le conseil d’administration (mais pas toujours, parfois ce peut être l’actionnaire par exemple dans le cadre d’une société holding) et non celle au jour le jour. De même, c’est bien le fond et non la forme qui doit prévaloir quant au processus décisionnel (la personne qui prend concrètement les décisions fondamentales). A noter que ce lieu n’est pas forcément celui des réunions du conseil d’administration. Enfin, il convient de faire une distinction entre la personne qui peut influencer les décisions d’une société (adviser) et celle qui prend la décision finale.

Les sociétés offshores ne sont pas concernées par l’impôt sur les successions dans la mesure où il ne s’applique qu’aux personnes physiques et aux trusts. En revanche, des conséquences fiscales peuvent avoir lieu pour les individus derrières ces sociétés.

On discutera ici principalement des sociétés holding détenant des actifs directement pour des personnes physiques ou pour des trusts (underlying companies). Bien entendu, au-delà des aspects fiscaux liés purement au droit anglais, il convient de prendre en compte la situation fiscale dans le pays du siège de la société.

En pratique, il est commun de détenir un immeuble au Royaume-Uni via une société offshore. Toutefois, depuis le 6 avril 2015, ces sociétés peuvent être soumises à l’impôt sur les plus-values en capital (NRCGT). Par ailleurs, depuis 2013, elles sont soumises à une charge annuelle (ATED) ainsi qu’une charge sur les gains en capitaux et depuis 2017, il n’y a plus d’avantages au niveau de l’impôt sur les successions (IHT).

VII) LA DÉTENTION D’UNE SOCIÉTÉ HOLDING OFFSHORE DIRECTEMENT PAR UNE PERSONNE PHYSIQUE

A) Impôt sur les successions

L’élimination de l’impôt sur les successions est généralement atteinte par le biais de la constitution d’une société offshore. En effet, ce ne sont pas les biens au Royaume-Uni qui sont soumis à l’impôt sur les successions mais les actions de la société elle-même qui constituent des biens étrangers, non soumis à taxation s’agissant des personnes physiques résidentes et non-résidentes (seules les personnes domiciled ou deemed domiciled au Royaume-Uni sont taxées au niveau successoral sur les biens situés à l’étranger).

Toutefois, depuis avril 2017, les sociétés offshores de même que les trusts seront soumis à l’impôt sur les successions s’agissant des propriétés immobilières résidentielles situées au Royaume-Uni. L’utilisation de telles structures est ainsi vaine de ce point de vue.

De même, une fois que la personne physique devient domiciliée au Royaume-Uni (ou deemed domiciled, 15 ans de résidence dès 2017), l’impôt sur les successions s’applique malgré l’interposition d’une société offshore (imposition sur les biens mondiaux). De ce point de vue-là, le recours à un excluded property trust est plus intéressant. L’utilisation d’une société offshore sur le long terme n’est donc valable que pour les personnes non-résidentes et non-domiciliées qui détiennent des biens britanniques (sauf pour les immeubles).

B) Impôt sur le bénéfice

Sous réserve de l’imposition selon le principe de la remise, les dividendes reçus de la société offshore sont taxés (7.5%, 32.5% ou 38.1%) si la personne est résidente ou domiciliée au Royaume-Uni.

En cas de taxation selon la remise, les dividendes sont imposés lors du rapatriement au Royaume-Uni aux taux plus élevés de 20%, 40% et 45% (en fonction des autres revenus du contribuable). Si l’individu entend quitter le Royaume-Uni sous peu, il vaut peut-être la peine de thésauriser le bénéfice de la société et de verser le dividende ultérieurement (attention toutefois à la non-résidence temporaire). En effet, si la personne est imposée selon le principe de la remise, seuls les dividendes rapatriés dans le pays seront taxés entre les mains du contribuable. Il convient néanmoins de prendre garde aux cas où la société offshore constituerait une relevant person. En effet, le paiement par la société de factures anglaises appartenant au Res Non Dom ou des versements à un actionnaire proche (par exemple le conjoint) résidant au Royaume-Uni peuvent être considérés comme des remises en faveur du RND.

Dans certaines circonstances, la société offshore peut être taxée sur ces bénéfices en transparence directement dans les mains de la personne physique résidente (peu importe qu’il y ait distribution ou non de dividendes), notamment lorsqu’il n’existe pas de justification autre que fiscale pour l’utilisation de la structure (transfer of assets abroad rules, section 720 ITA 2007). C’est notamment le cas lorsque l’actionnaire continue de jouir du bien mis dans la société. Les règles sur la remittance taxation s’appliquent aux Res Non Dom taxés selon la remise (revenus étrangers non rapatriés). Les motive defences s’appliquent également ici. A noter que la réforme d’avril 2017 n’a pas d’impact sur ce régime (protected trust).

Bien entendu, le salaire perçu (en espèces, en nature ainsi que tout autre avantage) par la personne physique dans le cadre de l’activité déployée au Royaume-Uni dans la société constitue du revenu de source anglaise. Attention également dans cette hypothèse à ne pas déplacer le siège de la société au Royaume-Uni. Cela concerne tant les directeurs apparents que ceux occultes (shadow director, soit lorsque le contribuable peut donner directement ou indirectement des instructions sur la gestion de la société au jour le jour). Cela peut être notamment problématique dans l’hypothèse où le contribuable met dans la société une résidence qu’il utilise et est en même temps considéré comme un directeur occulte. En effet, le bénéficie qu’il tire de l’utilisation de la maison est taxable comme du revenu entre ses mains (ITEPA 2003, benefit in kind regime).

C) Impôt sur les gains en capitaux

Les gains en capitaux surviennent lors de la réalisation des biens de la société ou en cas de liquidation de celle-ci. En théorie, ils ne sont pas taxables au Royaume-Uni (y compris s’agissant des biens locaux) dans la mesure où la société n’est pas résidente dans ce pays, sauf pour les immeubles et les établissements stables.

En réalité, mais sous réserve des CDI, les gains en capitaux sont taxables proportionnellement et directement (pas les gains en capitaux locaux qui restent imposables auprès de la société) auprès des actionnaires selon leurs parts (éventuellement celles des créanciers), qu’ils soient domiciliés ou résidents (ce régime est applicable aux résidents depuis le 6 avril 2008) au Royaume-Uni (sous réserve de l’imposition selon la remise sur la réalisation de biens offshores) (section 13 charge TCGA 1992) si :

– La société est une closed company (la société est détenue par au plus 5 actionnaires ou créanciers ou en cas de nombre plus élevé, chaque actionnaire est directeur (la notion de directeur est large et comprend également les directeurs de fait, shadow directors, ainsi que les personnes dirigeantes qui contrôlent au moins 20% du capital-actions)) ; ET

– Si les participants possèdent plus de 25% du capital-actions.

Les pertes de la société peuvent toutefois être compensées à condition que gains et pertes interviennent la même année sauf pour les Res Non Dom qui ne rapatrient pas le gain. Les pertes du contribuable peuvent aussi être déduites.

Une double imposition peut néanmoins se produire dans l’hypothèse où l’actionnaire est taxé une première fois sur le gain en capital puis une seconde fois lors du versement du dividende ou lors de la liquidation. Des exonérations sont alors possibles dans des cas particuliers.

A noter que depuis le 6 avril 2012 (exceptions à la section 13 charge), ce régime d’imposition en transparence ne s’applique pas si :

– Les gains en capitaux proviennent d’une activité économique (activité commerciale réelle) entièrement ou principalement déployée à l’étranger ; OU

– Il peut être démontré que le but de la structure mise en place n’est pas d’éviter (but principal) l’imposition sur les gains en capitaux ou sur le bénéfice (cela ne concerne pas l’impôt sur les successions ce qui permet parfois d’éviter la section 13 charge).

VIII) LA DÉTENTION D’UNE SOCIÉTÉ HOLDING OFFSHORE PAR UN TRUST (UNDERLYING COMPANY)

A) Impôt sur les successions

L’utilisation d’un Excluded Property Trust qui détient les actions de la holding (elle-même détenant des biens britanniques ou étrangers) est judicieuse puisqu’elle permet d’éviter que les actions de la société soient soumises à l’impôt sur les successions lorsque le settlor devient deemed domiciled dans ce pays (peu importe que le trust soit un RPT ou un QIIP et la résidence des bénéficiaires est irrelevante). Depuis 2017, cela ne fonctionne plus pour les propriétés immobilières résidentielles situées au Royaume-Uni. L’avantage d’utiliser cette structure est que l’on peut détenir des biens locaux ce qui n’est pas possible en cas d’utilisation uniquement d’un Excluded Property Trust.

B) Impôt sur le bénéfice

Dans l’hypothèse d’un settlor-interested trust, le settlor sera imposé directement sur les bénéfices de la société via les transferor rules. Dans le cas contraire, les revenus sont taxés lors des distributions du trust aux bénéficiaires (voir ci-dessus).

A noter que depuis avril 2017, selon les nouvelles règles, les transferor rules ne s’appliqueront pas s’agissant des revenus offshores de la société (sauf pour les revenus de source anglaise), même si celle-ci ne fait pas remonter chaque année au trust ses bénéfices et ce peu importe que le settlor soit non-domicilié ou deemed domiciled au Royaume-Uni. Les bénéfices seront ainsi taxés lors des distributions du trust aux bénéficiaires selon les matching rules, à conditions toutefois que le trust ne soit pas « tainted ».

A noter qu’une double taxation peut se produire notamment si le settlor est imposé une première fois sur le revenu de la société puis une deuxième fois lors de la liquidation de celle-ci (gain en capital). Malheureusement aucun crédit d’impôt n’est accordé dans cette hypothèse. La situation est différente si la société verse un dividende (pas de double imposition en principe).

C) Impôt sur les gains en capitaux

Sous réserve des exceptions à la section 13 charge, les gains en capitaux de la société sont reportés sur le trust (apportioned, section 13 TCGA). Toutefois, en règle générale le trust est également offshore et donc l’imposition intervient selon les règles applicables aux trusts (entre les mains du settlor ou lors des distributions aux bénéficiaires via les transfer of assets rules ou le régime sur les protected trusts). Une double imposition peut se produire si un gain en capital a été taxé entre les mains du settlor à la date de la réalisation du bien puis à nouveau lors de la liquidation de la société ou lors du paiement du dividende (cette double imposition peut être évitée si la liquidation ou la distribution au trust intervient dans les 3 à 4 ans selon les cas dès la réalisation du gain. En cas de vente la société en revanche, la double imposition est pleinement applicable).

Conclusion : Il faut considérer très attentivement l’opération envisagée. En effet, le rapatriement des fonds dans le trust peut s’opérer de deux manières, soit par le versement d’un dividende (revenu), soit lors de la liquidation de la société (gain en capital). Or, ce choix implique des conséquences fiscales différentes. La principale différence, outre le taux, réside dans le fait que la taxation varie selon que le settlor est uniquement résident ou est également domicilié au Royaume-Uni. En tous les cas, les risques de double imposition sont grands. L’utilisation de prêts peut parfois être une solution.

Pour plus d’informations, veuillez nous contacter.

Les trusts feront-ils bientôt partie du paysage suisse ?

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Trusts suisses: quels sont les enjeux?

Les trusts vont-ils être intégrés en droit interne suisse ?

Fin avril, la Commission des affaires juridiques du Conseil des Etats, suivant son homologue du Conseil national, a décidé de déposer une motion de commission pour charger le gouvernement de préparer un projet visant à introduire les trusts en droit interne suisse.

Pour rappel, un trust est un rapport juridique prenant naissance lorsque, sur la base d’un document de constitution (le trust deed), le constituant (le settlor) transfère des valeurs patrimoniales déterminées à une ou plusieurs personnes (les trustees), lesquelles ont l’obligation de les gérer et de les utiliser dans un but établi à l’avance par le settlor en faveur d’un ou de plusieurs tiers (les beneficiaries).

Contrairement à l’enthousiasme affiché par certains qui y voient un moyen de renforcer l’attractivité de la place financière suisse, nous exprimons ici notre réserve.

Tout d’abord, la Suisse n’est pas un pays de common law et n’en sera jamais un. Bien que nous connaissions le concept de fiducie en droit suisse, cette dernière n’est absolument pas comparable au trust, ne serait-ce que parce qu’un trust n’est pas un rapport contractuel !

Aussi, notre Code civil ignore la distinction entre legal et equitable ownership. Il conviendrait dès lors de réformer en premier lieu nos droits réels avant d’intégrer le concept du trust en droit interne. Toutes les juridictions civilistes qui se sont prêtées à ce jeu n’ont jamais véritablement réussi à imposer ce type de structure. L’inverse est également vrai, la fondation, institution de droit civil, n’a jamais eu voix au chapitre dans les pays anglo-saxons.

En revanche, les trust companies n’ont pas attendu l’élaboration d’un droit des trusts en Suisse pour s’installer dans notre pays. En effet, s’il y a autant de trustees chez nous, cela s’explique par trois motifs bien particuliers :

  • Tout d’abord, jusqu’à ce jour, la réglementation de cette activité est quasi-inexistante comparée à des juridictions comme Singapour ou les îles Caïmans, où une licence peut coûter jusqu’à USD 100’000 annuellement. En Suisse, nul besoin d’autorisation ni de qualifications particulières pour être trustee, ni même de garanties financières (assurance, fonds propres, etc.). Les trust companies sont uniquement soumises aux règles sur la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme. Cette situation devrait toutefois changer radicalement avec l’entrée en vigueur de la nouvelle LSFin/LEFin ;
  • Ensuite, contrairement à des pays comme le Royaume-Uni, les trustees ne sont pas imposés sur les revenus et les biens du trust, ce qui simplifie considérablement les choses ;
  • Enfin, la Suisse est une place financière reconnue mondialement où les clients peuvent déposer et gérer les avoirs de leur trust (banques, gestionnaires de fortune, etc.) en toute sérénité.

Ainsi, il ressort de ce qui précède qu’il est tout-à-fait loisible d’avoir un trustee basé en Suisse mais que le trust lui-même soit soumis à un droit étranger. Ce n’est pas l’adoption d’un droit local sur les trusts qui va attirer un nombre plus important de ces structures chez nous.

Aussi, la Suisse va-t-elle offrir au settlor la flexibilité que permet le droit des Bahamas, des îles Caïmans ou des îles Cook notamment en matière de protection contre les créanciers ou du point de vue successorale ? Car il ne faut pas s’y tromper, si le trust était à l’époque l’instrument de planification fiscale par excellence, aujourd’hui c’est bel et bien un outil successoral et de protection contre les créanciers dans le cadre d’activités risquées (y compris le mariage). Or, avec les mécanismes rigides et profondément ancrés dans notre tradition juridique des réserves héréditaires, de la liquidation des régimes matrimoniaux et de la révocation dans la faillite, on peut douter que le législateur suisse accepte de créer une brèche béante en matière de trusts juste pour renforcer l’attractivité notre place financière. On peut dès lors légitimement se demander à quoi va servir une telle règlementation.

Quant à l’argument d’offrir une juridiction réputée au client, il ne tient pas puisque le Royaume-Uni, Singapour, la Nouvelle-Zélande ou encore les Etats-Unis connaissent ce type d’institution.

Par ailleurs, au niveau de la fiscalité, s’il existe certes une circulaire de la Conférence suisse des impôts (CSI) traitant de l’imposition des trusts en Suisse, force est bien d’admettre que l’administration fiscale tant fédérale que cantonale n’accorde que très peu de considération pour cette institution puisque sauf exception, le trust est toujours considéré comme transparent et imposé en conséquence entre les mains du settlor ou des bénéficiaires.

Enfin, on relèvera qu’il faudra de très nombreuses années pour que les tribunaux développent une jurisprudence étoffée et fiable en la matière.

Pour finir, il faudra alors réformer le droit suisse des fondations puisqu’à l’heure actuelle, outre les fondations à but d’utilité publique, les fondations de famille ne peuvent servir qu’au paiement de frais d’éducation, d’établissement et d’assistance à des membres de la famille. Admettre en droit interne uniquement les trusts charitables n’apporteraient aucune nouveauté remarquable dans la mesure où le régime actuel des fondations caritatives permets de remplir ce rôle à pleine satisfaction.

Pour toutes ces raisons, nous pensons qu’à moins de révolutionner le droit des trusts, l’intégration de cette institution dans notre ordre juridique risque de créer plus de confusion et d’insécurité qu’autre chose. Une reconnaissance des trusts étrangers, comme c’est le cas à l’heure actuelle par la Suisse avec la ratification de la Convention de la Haye depuis 2007, nous paraît suffisante.

Les trusts des Bahamas

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Lire en version livre

Par Lorenzo CROCE, avocat aux barreaux de Genève et de Singapour, LL.M., TEP

Introduction

Les Bahamas constituent depuis près de 50 ans un centre financier incontournable de l’autre côté de l’Atlantique, à seulement 30 minutes d’avion des Etats-Unis. Les services financiers et les trusts représentent avec le tourisme l’essentiel du produit intérieur brut du pays, permettant au client de joindre l’utile et l’agréable lors de ses visites dans l’archipel. A cet égard, les Bahamas accueillent notamment de riches familles d’Amérique du Sud mais également des Européens désireux de diversifier géographiquement la localisation de leurs avoirs.

La juridiction dispose d’une longue tradition en matière de droit des trusts. Au fil des années, elle a su moderniser sa législation afin de l’adapter à la réalité actuelle. Par exemple, le settlor peut aujourd’hui conserver un nombre étendu de pouvoirs sans courir le risque de mettre en péril le trust. En outre, le pays dispose d’environ 200 banques et trustees dont certains établissements figurant parmi les plus importants de la planète. Ainsi, à la différence d’autres juridictions favorables comme les Îles Cook, le client peut également déposer ses avoirs dans les banques du pays ce qui est un élément essentiel en matière de protection du patrimoine lorsque l’on recourt à l’utilisation d’un trust.

A noter que les Bahamas sont un Etat indépendant depuis 1973. Le pays fait certes partie du Commonwealth et s’inspire dans une large mesure du droit anglais, mais il n’est ni une Dépendance de la Couronne ni un Territoire britannique d’outre-mer.

Pays démocratique et très stable aux infrastructures modernes, les tribunaux sont efficaces et impartiaux. En outre, il est relativement aisé de trouver à Nassau des spécialistes compétents (cabinets d’avocats, bureaux d’experts-comptables et d’experts fiscaux). Enfin, les Bahamas sont bien évidement un paradis fiscal pour les plus riches.

Généralités sur les trusts

Le trust peut se définir comme un rapport juridique ayant effet à l’encontre des tiers, qui prend naissance lorsque, sur la base d’un document de constitution (le trust deed), le constituant (le settlor) extrait des biens de son patrimoine personnel et les transfère à une ou plusieurs personnes (les trustees), lesquelles ont l’obligation de les gérer et de les utiliser dans un but établi à l’avance par le settlor en faveur d’un ou de plusieurs tiers (les beneficiaries).

Le constituant peut, s’il le souhaite, désigner une personne en laquelle il a confiance (le protector) pour surveiller les agissements du trustee et vérifier que sa volonté soit respectée.

Il est important de relever que le trust ne forme pas une entité juridique (en particulier, il ne possède pas la personnalité juridique), telle une société ou une fondation. Il s’agit d’une double relation juridique entre d’une part, le settlor et le trustee et, d’autre part, le trustee et le bénéficiaire.

Une fois attribués au trust, les biens en question font partie d’un patrimoine séparé du patrimoine personnel du trustee (trust fund). Ils sont à l’abri des créanciers personnels de celui-ci et n’entrent ni dans son régime matrimonial, ni dans sa succession.

S’agissant de la propriété des biens du trust, il se produit un dédoublement entre la propriété civile (legal ownership, les biens appartiennent juridiquement au trustee qui doit les administrer et en disposer en faveur des bénéficiaires) et la propriété économique (equitable ownership, les biens appartiennent économiquement aux bénéficiaires qui peuvent en jouir).

Ce concept de droit anglo-saxon n’existe en principe pas dans les pays civilistes mais on peut néanmoins le comparer au régime de la fiducie.

Le trustee à l’obligation d’administrer les biens du trust dans l’intérêt des bénéficiaires et doit agir conformément aux termes du trust deed.

Le settlor peut également exprimer ses volontés par le biais d’une letter of wishes (celle-ci peut être modifiée jusqu’au décès de celui-ci). Ce document, qui sert à donner des indications au trustee sur la façon dont le trust doit être géré ou les distributions aux bénéficiaires faites, n’est pas un document contraignant pour celui-ci, à l’inverse du trust deed. La letter of wishes demeure toutefois totalement confidentielle et ne doit pas être remise à la banque dépositaire par exemple.

Les trusts remplissent des fonctions très diverses : ils peuvent servir d’instruments de planification successorale, d’optimisation fiscale (bien que cela soit réduit aujourd’hui), de protection contre les créanciers ou contre soi-même (en cas de prodigalité par exemple), de charité, d’investissement (unit trust), de fonds de pension, etc.

Quand bien même le trust est une institution anglo-saxonne, de nombreux pays de droit civiliste l’ont adopté (ou à tout le moins reconnu) dans leur législation interne ou ont mis en place des structures similaires (fondations de famille, sociétés hybrides, etc.). Ainsi, la Suisse reconnait-elle les trusts étrangers depuis le 1er juillet 2007 suite à la ratification de la Convention relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance. Il n’y a toutefois pas de droit des trusts en Suisse, sauf au niveau de la fiscalité et du droit des poursuites et des faillites.

La constitution d’un trust implique que le settlor dispose de l’exercice des droits civils et manifeste clairement sa volonté de créer un trust.

Cette manifestation de volonté suppose que trois conditions préalables, appelées « three certainties » soient réunies : le constituant doit avoir la réelle volonté de constituer un trust (certainty of intention), il doit avoir clairement déterminé les biens qu’il va mettre en trust ainsi que la manière dont ils seront distribués (certainty of subject-matter), et il doit avoir clairement désigné les bénéficiaires du trust (certainty of objects).

Si l’une de ces conditions fait défaut le trust pourrait être déclaré nul ou annulable par un tribunal. C’est notamment le cas lorsque le settlor entend conserver trop de pouvoirs entre ses mains ou exercer une influence trop importante sur le trust (on dit que « le settlor exerce une domination sur le trust et que le trustee n’est que la marionnette de celui-ci », par exemple en conservant le pouvoir de changer le trustee, de nommer de nouveaux bénéficiaires, d’approuver les distributions, de décider des investissements, etc.). Dans cette hypothèse, il y a donc un risque que les tribunaux considèrent que le settlor ne s’est pas réellement dessaisi de ses biens en faveur du trust. Certaines législations, dont les Bahamas, sont plus souples que d’autres sur les pouvoirs que le settlor peut conserver dans la gestion du trust (voir ci-dessous).

La manifestation de volonté du settlor de créer un trust ne suffit pas : il doit en plus transférer la propriété des biens mis en trust au trustee pour que le trust soit formellement constitué. En règle générale un acte de donation (deed of donation) sera rédigé.

Un trust peut être créé soit du vivant du constituant (inter vivos trust), soit à son décès (testamentary trust ou trust by will). Il existe essentiellement deux manières de constituer un trust du vivant du constituant : soit le constituant et le trustee signent ensemble l’acte constitutif du trust (trust settlement), soit le trustee signe seul l’acte constitutif du trust sans que le constituant ne participe formellement à cet acte (trust declaration). La forme de la trust declaration présente l’avantage qu’elle garantit la confidentialité puisqu’elle permet au constituant de ne pas apparaître dans l’acte constitutif.

Un trust constitué au décès du settlor peut l’être soit sur la base du testament lui-même, qui constitue formellement l’acte constitutif du trust, soit sur la base d’une clause du testament qui précise les éléments essentiels du trust. Dans ce dernier cas, le trustee constituera formellement le trust et signera seul l’acte constitutif du trust.

On distingue principalement 4 catégories de trust qui peuvent se combiner deux par deux : tout d’abord les trusts révocables ou irrévocables (revocable trust; irrevocable trust) et ensuite les trusts discrétionnaires ou non discrétionnaires (discretionary trust; fixed interest trust).

La première distinction se réfère à la relation entre le constituant et le trustee. Lorsque le trust est révocable, le transfert des biens au trust n’est pas définitif : le constituant se réserve le droit de récupérer tout ou partie des biens en révoquant le trust. Cela signifie que les biens en trust ne sont pas nécessairement définitivement sortis du patrimoine du settlor. Seul un trust constitué du vivant du constituant peut être révocable.

Dans un trust irrévocable, le constituant ne peut pas révoquer le trust et perd donc définitivement tout droit de propriété sur les biens transférés dans le fonds du trust. Cela n’empêche pas pour autant le constituant, s’il le souhaite, de figurer parmi les bénéficiaires et d’obtenir des distributions du trust (cela peut toutefois poser des problèmes sur le plan fiscal).

La deuxième distinction se réfère à la relation entre le bénéficiaire et le trustee. Lorsque le trust est non discrétionnaire, le bénéficiaire a un droit actuel et déterminé à une partie des biens en trust ou de leurs revenus conformément à la volonté du constituant. Par contre, dans un trust discrétionnaire, les distributions sont laissées à l’entière discrétion du trustee.

Les trusts aux Bahamas

La législation en vigueur

Les Bahamas disposent d’une législation moderne dans le domaine des trusts. L’essentiel de la matière se trouve dans le Trustee Act, 1998 et ses amendements subséquents. Pays de la common law, la jurisprudence (case law) est également la principale source du droit.

A noter que les Bahamas ne sont pas signataires de la Convention de La Haye sur les trusts (CLaH-Trust). Il est peu probable que le pays ratifie ce texte international.

Le droit applicable aux trusts et les conflits de lois

Un trust est régi par le droit choisi par le settlor (proper law of the trust). Il n’y a pas de limite à l’autonomie de la volonté : le settlor peut décider de constituer son trust selon n’importe quel droit sous réserve que la loi choisie permette la création du type de trust envisagé.

Ainsi, d’après le Trusts (Choice of Governing Law) Act, 1989 (et ses amendements subséquents), tout settlor peut décider de soumettre son trust au droit des Bahamas, peu importe son lieu de résidence. En général, cela interviendra simplement par l’insertion d’une clause expresse d’élection de droit dans le trust deed, à l’exclusion de toute autre démarche ou existence de liens spécifiques avec les Bahamas. Un changement de droit ultérieur vers les/des Bahamas est autorisé.

Ainsi, dans l’hypothèse où le trust est soumis au droit bahamien, toute question relative à la capacité du settlor à constituer un trust, à la validité de celui-ci, à l’interprétation du trust deed, à l’administration du trust (tant au niveau des investissements que des distributions), aux bénéficiaires et à leur nomination, à la responsabilité du trustee pour violation de ses obligations, aux pouvoirs conférés au settlor et au protector, sera déterminée en application du droit des Bahamas exclusivement, à l’exclusion de tout autre droit étranger, sous réserve des exceptions principales suivantes :

  • toute question portant sur le transfert d’un bien immobilier se trouvant à l’étranger devra être tranchée par les lois où ledit bien est situé ;
  • tout litige relatif à la titularité de la propriété d’un bien mis dans le trust par le settlor ;
  • tout litige en lien avec un testament ou une disposition pour cause de mort sera tranché par le droit du lieu de domicile du testateur.

Plus généralement, il est important de préciser que la loi applicable au trust ne régit pas l’acte juridique en vertu duquel les biens ont été transférés dans le trust. L’acte de transfert est régi par les règles de conflits de lois applicables à la catégorie d’actes juridiques à laquelle il appartient.

Enfin, tout jugement étranger qui viendrait à déclarer un trust comme invalide sur la base d’un droit étranger, mais valable selon le droit des Bahamas, ne sera pas reconnu ni exécuté aux Bahamas. Il en va de même s’agissant des jugements étrangers qui viendraient à consacrer une violation de la réserve héréditaire ou de droits appartenant à un époux dans le cadre d’un régime matrimonial ou d’un divorce (voir ci-dessous).

Bien entendu, on ne saurait trop souligner l’importance du lieu de situation des biens mis dans le trust. En effet, il ne sert à rien à un settlor domicilié en Suisse voulant protéger son patrimoine contre son conjoint dans le cadre d’un divorce, d’avoir constitué un trust des Bahamas alors que les biens en question se situent en Suisse. Dans cette hypothèse, il est évident que les tribunaux helvétiques s’empresseront de geler les biens sis en Suisse, nonobstant le droit bahamien et l’opposition du trustee.

La création du trust

Les trustees locaux incorporés sous forme d’une personne morale sont régulés par le Banks and Trust Companies Regulation Act et doivent obtenir une licence auprès de la Banque centrale des Bahamas.

Les trusts n’ont pas besoin d’être enregistrés aux Bahamas. Il n’y a pas non plus de registre des trusts, préservant ainsi la confidentialité. Des règles particulières s’appliquent toutefois à l’immobilier sis aux Bahamas et détenu par un trust.

Il n’est pas non plus nécessaire que le settlor, le trustee (cela est toutefois recommandé) et les bénéficiaires soient résidents aux Bahamas pour valablement constituer un trust.

Une fois toute la documentation réunie, le trust peut être créé dans un délai de 24 heures, le plus ardu étant généralement l’ouverture des comptes bancaires.

L’utilisation d’une underlying company qui détient les biens du trust est possible. Cela permet notamment de faciliter les démarches de changement du trustee puisque seules les actions de l’underlying company doivent être transférée et non la totalité des biens mis en trust.

A noter que la Section 90 du Trustee Act contient des clauses standards expressément admises en droit bahamien qui peuvent être utilisées pour la rédaction du trust deed. Une référence à ces clauses permet de raccourcir de manière significative la longueur de celui-ci.

L’influence résiduelle du settlor sur le trust (settlor’s reserved powers) et pouvoirs du protector

Aux Bahamas, le settlor peut conserver un nombre de pouvoirs étendu sans que la structure ne soit mise en péril (sham trust). En particulier, il peut :

–      changer le trustee ou le protector ;

–      révoquer le trust ;

–      modifier le droit applicable au trust ainsi que le trust deed ;

–      ajouter ou supprimer des bénéficiaires ;

–      approuver les distributions aux bénéficiaires ;

–      décider des investissements à effectuer par le trust.

La nomination d’un protector est également autorisée. Celui-ci peut être une personne physique ou morale mais il est recommandé qu’elle ne soit pas résidente dans le même pays que le settlor. Bien que déconseillé, le settlor peut être lui-même le protector du trust.

La gestion du trust

Dans la gestion du trust, le trustee doit agir avec diligence dans l’intérêt des bénéficiaires et éviter les conflits d’intérêts.

Les pouvoirs d’investissements du trustee aux Bahamas sont très larges sauf si le contraire est prévu par le trust deed. Le trustee n’est ainsi en principe pas limité par un type d’actifs (immobilier, actions, obligations, etc.). Il doit toutefois investir de manière prudente comme le ferait un homme d’affaires prudent chargé de la gestion des affaires d’autrui et ce afin non seulement de conserver la valeur du patrimoine du trust mais également dans la mesure du possible d’en augmenter celle-ci. Ainsi, le trustee doit disposer des compétences et des qualifications nécessaires pour mener à bien sa tâche. Au besoin, il peut déléguer ses attributions à des tiers compétents choisis de manière honnête et de bonne foi (gestionnaires de fortune externe, banques, etc.).

Le droit aux informations

Aux Bahamas, il est loisible de restreindre drastiquement l’accès aux informations (comptabilité du trust, tableau des distributions, etc.) du trust à un bénéficiaire d’un trust discrétionnaire. A cet égard, les Bahamas connaissent sans doute l’une des législations les plus restrictives au monde en matière de droit à l’information des bénéficiaires. En revanche, au moins une personne doit avoir connaissance de l’existence de la structure et être en mesure d’agir en justice.

En tous les cas, la letter of wishes de même que les procès-verbaux des délibérations du trustee n’ont jamais à être divulgués à des tiers.

Protection contre les créanciers

Lorsque le settlor met un bien dans un trust irrévocable, il s’en défait définitivement par le biais d’une donation. Son patrimoine se réduit par conséquent d’autant, ce qui peut évidemment porter préjudice aux intérêts de ses créanciers.

Partant, les trusts sont d’excellents outils de protection du patrimoine surtout lorsque le settlor exerce des activités à risque (par exemple la profession de médecin aux Etats-Unis où les assurances sont très onéreuses).

Toutefois, pour éviter qu’un débiteur ne fasse donation de tous ses biens et empêche ainsi ses créanciers d’obtenir leur dû, le droit suisse prévoit que ces derniers peuvent, à certaines conditions, obtenir l’annulation d’une donation.

Ainsi, cela sera le cas notamment si la donation est intervenue dans l’année qui précède une saisie des biens du donateur ou sa mise en faillite.

Il en va de même pour les donations faites dans les cinq ans qui précèdent, avec l’intention reconnaissable de porter préjudice à des créanciers ou d’en favoriser certains au détriment des autres.

C’est ce que l’on appelle l’action en révocation de la donation.

Le droit bahamien apporte une protection adéquate au settlor à cet égard. Avec le droit des Îles Cook, il s’agit de la législation la plus protectrice des intérêts du settlor/débiteur au monde.

La loi bahamienne (Fraudulent Dispositions Act, 1991) prévoit que tout transfert de biens au trust réalisé, en disproportion manifeste entre la prestation et la contre-prestation, dans l’intention de porter préjudice aux créanciers est annulable. L’action doit toutefois être impérativement intentée, sous peine de forclusion, dans les deux ans dès le transfert des biens au trust. La dette doit par ailleurs exister et être connue du settlor au moment du transfert et le fardeau de la preuve incombe au créancier. De plus, même si l’action du créancier aboutit, la transaction sera invalidée uniquement à concurrence du montant dû. Ainsi, les autres créanciers du settlor ne pourront pas bénéficier de l’action intentée par le premier créancier. Enfin, les distributions déjà effectuées à un bénéficiaire ne seront pas rapportables sauf si celui-ci était de mauvaise foi. Il en va de même s’agissant des honoraires perçus par le trustee. Les coûts du procès perdu peuvent également être déduits des avoirs du trust.

Il s’agit là de différences très significatives par rapport au droit de la common law anglaise et notamment du Statute of Elizabeth qui est généralement très défavorable au settlor.

On relèvera encore qu’un trust discrétionnaire constituera généralement une protection efficace contre les créanciers des bénéficiaires, ce qui n’est pas le cas d’un trust fixe où la part respective de ceux-ci peut être saisie.

Comme déjà mentionné, le lieu de situation des biens est évidement une question de la plus haute importance. De même, afin de garantir une protection efficace contre les créanciers, il est important que le trust soit irrévocable et que les reserved powers du settlor soient limités.

La validité du trust dans le cadre d’une succession (anti-forced heirship rules)

Ainsi qu’il l’a été relevé ci-dessus, il convient d’opérer une distinction entre la loi applicable au trust et celle régissant les autres questions en lien avec celui-ci, notamment s’agissant du droit applicable à la succession d’un individu. C’est d’ailleurs ce que rappelle la Convention de la Haye sur les trusts (art. 15 al. 1 lit. c CLaH-Trust).

Ainsi, d’après le droit international privé suisse, le droit suisse est applicable à la succession d’une personne notamment lorsque celle-ci est domiciliée en Suisse à son décès.

La loi suisse énumère un numerus clausus des modes de disposer. Il n’est pas possible de constituer un trust pour cause de mort. Le de cujus n’est donc pas autorisé à organiser sa succession au moyen d’un trust, car ce dernier ne fait partie ni des formes de disposition pour cause de mort autorisées en droit suisse, ni des modes de disposer prévus par la loi. Une clause d’un testament qui prévoirait la constitution d’un trust pour répartir la succession serait considérée comme inexistante en droit suisse.

Si le trust a en revanche été constitué avant le décès (inter vivos trust), il s’agit d’un acte entre vifs autorisé en droit suisse. Ainsi, seuls les biens figurant encore dans le patrimoine personnel du settlor au moment de sa mort seront répartis entre ses héritiers, à l’exclusion de ceux qui auront été transférés au trust. Le trust est ainsi un excellent moyen d’organiser sa succession.

Toutefois, le droit suisse connaît des règles impératives sur la réserve héréditaire. Celle-ci peut se définir comme une part de la succession qui est garantie pour les descendants, les parents, le conjoint et le partenaire enregistré. Il n’est pas possible d’y déroger. Ainsi, sont sujettes à réduction (à rapport) les donations faites au trust dans les 5 ans précédant le décès. Cette action est dirigée aussi bien contre le trustee que contre les bénéficiaires du trust qui ont reçu des distributions. Il y a donc un risque que les biens transférés dans le trust puissent être « récupérés » par les héritiers réservataires du constituant à son décès.

Le droit des Bahamas, qui à l’instar des autres pays de la common law ne contient aucune règle sur la réserve héréditaire, permet d’éviter cela en prévoyant expressément qu’un jugement étranger condamnant le trustee à verser une somme aux héritiers lésés ne sera ni reconnu ni exécuté aux Bahamas.

Bien entendu, le lieu de situation des biens est une nouvelle fois déterminant dans ce type de cas.

La validité du trust dans le cadre d’un divorce

Comme il l’a été relevé ci-dessus, certains aspects ne sont pas réglés par le droit applicable au trust. Outre les questions successorales, il en va ainsi s’agissant des droits patrimoniaux des époux dans le cadre d’un divorce et lors de la liquidation du régime matrimonial. C’est d’ailleurs ce que prévoit la Convention de la Haye sur les trusts qui réserve expressément l’article 15 alinéa 1 lettre b CLaH-Trust.

Ainsi, le droit suisse, lorsqu’il est applicable, prévoit des règles spécifiques sur la répartition des avoirs entre les époux en cas de divorce et selon le régime matrimonial choisi (séparation de biens, communauté de biens ou régime de la participation aux acquêts). Dans certaines circonstances, il est possible que la loi suisse prévoie la réunion (le rapport) des biens mis dans le trust (voir par exemple l’art. 208 du Code civil suisse). Le trustee peut également être recherché dans cette hypothèse (art. 220 CC).

De même, bien que le droit suisse soit beaucoup plus restrictif que l’approche au Royaume-Uni, il est possible que le juge accorde une pension alimentaire au conjoint dans le cadre du divorce et ordonne même que les fonds soient prélevés sur les avoirs (les revenus en principe) du trust.

Le droit bahamien offre une nouvelle fois une protection très efficace au settlor. En effet, aucun jugement étranger qui condamnerait le trustee à verser une pension alimentaire à l’autre époux dans le cadre d’un divorce ou un montant à titre de liquidation du régime matrimonial ne sera reconnu ni exécuté aux Bahamas.

Bien entendu, le lieu de situation du trustee et des avoirs est déterminant dans cette hypothèse.

Perpétuité (perpetuity)

Depuis le 30 décembre 2011, les trusts des Bahamas n’ont plus une durée maximum d’existence (perpetuity period). Ils peuvent ainsi avoir une durée indéfinie.

La fin du trust

La règle selon laquelle les bénéficiaires d’un trust d’accumulation, jouissant de la pleine capacité civile, agissant conjointement et ayant un droit absolu sur les biens de celui-ci, peuvent en réclamer le transfert à leur profit personnel et ainsi mettre fin au trust (principe tiré de l’arrêt Saunders v. Vautier) est inapplicable aux Bahamas. Les volontés du settlor doivent ainsi être respectées en toutes circonstances.

La compétence des tribunaux

Les tribunaux bahamiens sont compétents, et ce peu importe la résidence du défendeur, pour tous les litiges concernant un trust de ce pays. Un trust est considéré comme bahamien si :

–    celui-ci est régi par le droit des Bahamas (governing law) ;

–    le trustee est résident ordinaire ou a son siège/est enregistré aux Bahamas ;

–    des biens appartenant au trust sont situés aux Bahamas (mais uniquement en rapport avec ces biens) ou l’administration de celui-ci a lieu dans ce pays ;

–    la compétence des tribunaux des Bahamas apparait comme appropriée ;

–    la compétence des tribunaux résulte du trust deed.

A noter que le trust deed peut prévoir la résolution des litiges par voie d’arbitrage (sous réserve d’exceptions). Une telle clause sera opposable aux bénéficiaires du trust également.

La lutte contre le blanchiment d’argent

Les Bahamas disposent d’une législation stricte en matière de lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme. Le pays fait partie du Groupe d’Action Financière des Caraïbes (GAFIC).

Ainsi, le trustee à l’obligation d’identifier, aux moyens de documents, (passeport, preuves d’adresse, etc.) tous les intervenants dans la structure (settlor, bénéficiaires, protector, etc.), d’établir l’origine des fonds et l’arrière-plan économique des transactions et de dénoncer aux autorités tout acte suspect de blanchiment d’argent.

Par ailleurs, les Bahamas ont souscrit à l’échange automatique d’informations à des fins fiscales ainsi qu’à la réglementation FATCA.

Aspects fiscaux sur les trusts

Il n’y a pas d’impôts sur le revenu, la fortune, les gains en capitaux, les donations et les successions aux Bahamas. Le trust et ses participants sont ainsi exonérés de tout impôt (y compris le droit de timbre sauf pour les immeubles situés aux Bahamas) et en particulier s’agissant des distributions faites à des bénéficiaires non-résidents.

En revanche, tout trust soumis au droit des Bahamas doit s’acquitter au moment de sa création de la somme de $50 (trust duty). Le trust deed doit être tamponné par les autorités fiscales bahamiennes sous peine de ne pas être reconnu par les juridictions civiles du pays (un rattrapage est toutefois possible).

La private trust company des Bahamas

Les familles fortunées, disposant de structures patrimoniales complexes, recourent de plus en plus à la mise en place d’un trust via une private trust company (PTC).

Ce type de structure permet au client de garder un contrôle étendu sur les biens et le management du trust en nommant comme trustee des membres de sa famille et/ou des professionnels de confiance (avocats, etc.) ou en se réservant l’actionnariat de la private trust company.

Aux Bahamas, la règlementation des PTCs se trouve dans le Banks & Trust Companies Regulation (Amendment) Act, 2006 et les Banks & Trust Companies (Private Trust Companies) Regulations, 2007.

Ce type de structure fonctionne comme suit :

Comme il l’a déjà été exposé ci-dessus, la loi bahamienne exige, sauf exception, que toute personne qui entend exercer la fonction de trustee dans le pays doit être au bénéfice d’une licence délivrée par la Banque centrale des Bahamas.

Parmi les exceptions figurent justement la private trust company. Celle-ci peut se définir comme une société dont le seul but est de fournir des services de trustee à un trust spécifique (ou un groupe de trusts). En clair, la PTC ne peut être trustee que pour une classe de trusts, définie par référence à une personne désignée (Designated Person(s)), le settlor du ou des trusts.

Cette personne doit être mentionnée dans les statuts et l’acte constitutif de la société au moment de la création de cette dernière. Il est possible d’avoir plusieurs personnes désignées (plusieurs settlors) à condition qu’elles soient parentes entre elles (conjoint, descendants par les liens du sang ou par l’adoption, etc.). En résumé, il possible de constituer un trust en nommant une private trust company comme trustee à la condition que la société agisse comme trustee d’un seul settlor (ou de plusieurs settlors qui sont parents).

Il n’y a en revanche pas de restriction quant au nombre de trusts pouvant être créés sous la PTC ni quant à la classe des bénéficiaires.

En contrepartie, la PTC ne peut pas solliciter du business ou fournir des services de trustee au public.

La PTC prendra la forme d’une société classique incorporée d’après le Companies Act, 1992 ou l’International Business Companies Act, 2000. Elle ne sera pas soumise aux exigences du Business Licence Act, 2010.

La société a toutefois l’obligation de recourir aux services d’un agent résident (on parle de « Registered Representative » qui lui doit être licencié auprès de la Central Bank of the Bahamas) qui s’occupera de toute la partie administrative de la gestion du trust et du trustee, y compris de la partie blanchiment d’argent, de la tenue de la comptabilité, du maintien des liens avec les autorités, de la garde des documents, etc.

Le RR devra être une société résidant aux Bahamas, disposant d’un capital minimum de $50’000. Elle agira à choix comme directeur, secrétaire ou agent de la PTC.

Par ailleurs, au moins un directeur (on parle de « Special Director ») de la PTC doit disposer de qualifications particulières ou de 5 ans minimum d’expérience dans le domaine des trusts et jouir d’une bonne réputation. Celui-ci n’a pas besoin de résider aux Bahamas.

La PTC doit avoir un capital de USD 5’000 seulement et même s’il est recommandé qu’elle tienne une comptabilité, il n’y a pas d’audit obligatoire.

Une question centrale est celle de l’actionnariat de cette société (à noter que le registre des actionnaires n’est pas public aux Bahamas contrairement aux noms des administrateurs). En fonction de la résidence et du statut fiscal du client les solutions suivantes sont envisageables :

–        La détention directe des actions par l’un des membres de la famille ;

–        La mise en place d’un purpose trust dont le but est uniquement de détenir lesdites actions (voir ci-dessous) ;

–        L’utilisation d’une société limitée par garantie (company limited by guarantee) ou d’une fondation ;

–        L’utilisation d’une Executive Entity des Bahamas, soit une entité spéciale dont le but est de conduire des activités administratives ou fiduciaires. Cette structure n’a ni bénéficiaire ni actionnaire et peut avoir une existence perpétuelle.

Une fois la PTC incorporée, le trust sera ensuite constitué selon les règles habituelles.

Les avantages de la PTC sont les suivants :

  • Maintien du contrôle sur la structure : contrairement à un trust « classique » où le trustee est un service provider étranger que le settlor ne connaît souvent pas, dans l’hypothèse d’une PTC ce dernier peut choisir de mettre au conseil d’administration de la société des membres de sa famille ou des personnes de confiance. Ainsi, le trustee sera quelqu’un qui connaît très bien la situation familiale et professionnelle du settlor ainsi que ses objectifs, permettant ainsi d’administrer la structure de façon optimale et de rassurer le constituant sans risquer de mettre en péril le trust. A cet égard, il est de notre point de vue préférable de recourir à la constitution d’une PTC plutôt que de conférer des pouvoirs étendus au settlor sur le trust ou à un protector résidant dans le même pays que ce dernier.
  • Confidentialité : grâce à la constitution d’une PTC, la confidentialité est renforcée dans la mesure où les documents relatifs au trust sont conservés entre les mains de quelques personnes dignes de confiance.
  • Flexibilité : les PTCs confèrent une flexibilité accrue dans la gestion du trust en permettant un contact étroit entre les trustees et le family office du client par exemple.
  • Implication de la génération suivante : la PTC permet de d’impliquer progressivement les membres de la jeune génération dans les affaires du business familial.
  • Coûts : bien que les coûts initiaux soient plus élevés (les frais gouvernementaux s’élèvent à $5’000 environ par année) que dans l’hypothèse d’un trust « classique », une PTC permet à terme de réduire significativement les frais spécialement si le settlor décide de constituer plusieurs trusts.

    Les purpose trusts des Bahamas

Ainsi qu’il l’a été expliqué ci-dessus, un trust est créé lorsque des biens sont transférés au trustee pour être détenus en faveur d’individus déterminés, les bénéficiaires.

Un trust n’est en principe pas valable si les bénéficiaires ne sont pas déterminés ou déterminables (certainty of object). En effet, il est impératif qu’il existe des personnes qui aient le pouvoir d’agir par-devant les tribunaux pour faire respecter le trust deed et demander une reddition des comptes au trustee.

Les trusts sans bénéficiaires et qui ne servent qu’un but déterminé sont qualifiés de purpose trusts (PT). Ils ne sont acceptés que de manière très restrictive dès lors qu’ils violent la règle énoncée ci-dessus. C’est notamment le cas des trusts charitables ou ceux qui visent à l’entretien d’un animal ou d’une tombe (trusts of imperfect obligation).

De nombreuses juridictions offshores ont cependant légiféré pour reconnaître la validité des purpose trusts de manière plus large que ne l’admet la common law et qui ne poursuivent pas des buts caritatifs.

C’est notamment le cas des Bahamas par le biais du Purpose Trust Act, 2004 (et ses amendements subséquents).

En général, un PT aura pour but la détention des actions d’une société comme par exemple dans l’hypothèse d’une private trust company. Il ne sera ainsi pas nécessaire de nommer un bénéficiaire du trust. Il est également possible de prévoir que le trust détiendra du capital ou des revenus de biens placés. La détention d’un immeuble aux Bahamas par un PT n’est en revanche pas autorisée.

De même, il est possible de prévoir plusieurs objets ou d’élargir la classe des bénéficiaires de manière indéfinie (par exemple un trust en faveur des habitants de Londres) sans risquer que le trust soit considéré comme nul faute de certitude.

Le PT est notamment populaire dans des situations où il est opportun de séparer la propriété d’une entreprise de la gestion de celle-ci. Les PT sont également utilisés pour détenir des biens de grande valeur comme une œuvre d’art ou un avion. Enfin, on peut utiliser un purpose dans le but de réaliser une opération de financement ou d’achat d’une entreprise.

Il suffit que le trust ait un but possible et suffisamment certain pour être réalisable. Il ne doit également pas avoir un but illégal ou contraire à l’ordre public. Enfin, les conséquences de la réalisation du but doivent être prévues.

Le trustee quant à lui doit obligatoirement être résident aux Bahamas et disposer d’une licence appropriée (y compris pour les trustees qui sont des personnes physiques). Il doit tenir une comptabilité afin que la situation financière du trust soit toujours connue à la fin de l’année.

Pour le surplus, les PTs sont régis par les règles du Trustee Act.

En général, pour surmonter l’objection qu’en l’absence d’un bénéficiaire personne ne peut demander l’exécution du trust, une personne appelée enforcer est désignée pour exercer un contrôle sur le trustee. Celle-ci peut faire exécuter les termes du trust en agissant par-devant les tribunaux.

Aux Bahamas, il n’est pas question d’un enforcer mais d’Authorised Applicants qui auront un rôle tout-à-fait similaire, notamment d’agir en justice, de demander la reddition des comptes, etc. et plus généralement d’entreprendre tout ce qu’un bénéficiaire serait en droit de faire dans un trust ordinaire.

Les Authorised Applicants sont nommés dans le trust deed ou à défaut par les tribunaux des Bahamas sur requête de l’Attorney General. Il est précisé que c’est ce dernier qui exercera la compétence d’enforcer le trust en dernier recours.

Comme les trusts ordinaires, les PTs ne sont pas sujets à taxation.

Conclusion

L’environnement juridique, économique et fiscal fait que les Bahamas sont une juridiction attractive pour les trusts. Grâce à des lois modernes, une personne désireuse d’établir un trust aux Bahamas est certaine d’atteindre ses objectifs de protection du patrimoine ou de planification successorale. Toutefois la constitution d’un trust requiert toujours une analyse très détaillée de la situation personnelle du settlor et des bénéficiaires. En effet, il serait totalement erroné d’appréhender la situation que du point de vue bahamien sans considérer d’autres éléments extérieurs comme la résidence fiscale des divers protagonistes. Une erreur de jugement pourrait avoir de lourdes conséquences pour tous les acteurs, trustee compris.

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