Par Lorenzo F. CROCE, avocat aux Barreaux de Genève et de Singapour, LL.M., TEP

Introduction

Bien que le concept de trust n’existe pas en droit interne français, l’existence et les effets d’un trust constitué à l’étranger sont en principe reconnus en France. Même s’il est différent, le trust s’approche notamment de la fiducie à la française introduit en 2007.

Pour rappel, le trust, institution anglo-saxonne, se caractérise par une séparation entre la propriété juridique (legal ownership, qui revient au trustee) et celle économique (equitable ownership, qui appartient aux bénéficiaires). A noter que ce dédoublement ne doit pas être confondu avec la propriété en usufruit et celle en nue-propriété.

Jusqu’à la publication de l’article 14 de la loi n° 2011-900 du 29 juillet 2011 de finances rectificative pour 2011, la taxation des trusts était essentiellement régie par les principes dégagés par la jurisprudence, créant une importante source d’insécurité juridique.

Depuis 2011, un régime fiscal spécial est applicable aux trusts. Celui-ci sera présenté ci-après.

Principes généraux sur la taxation du trust en France

Selon l’article 792-0 bis du Code général des impôts (CGI), « on entend par trust l’ensemble des relations juridiques créées dans le droit d’un Etat autre que la France par une personne qui a la qualité de constituant, par acte entre vifs ou à cause de mort, en vue d’y placer des biens ou droits, sous le contrôle d’un administrateur, dans l’intérêt d’un ou de plusieurs bénéficiaires ou pour la réalisation d’un objectif déterminé ».

Cette définition reprend quasiment mots pour mots l’article 2 de la Convention de la Haye du 1^er juillet 1985 relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance, à laquelle la France n’est pas partie, à l’exception du fait que le terme « administrateur » a été remplacé par celui de « trustee ».

Le concept de trust est toutefois large et comprend également d’autres structures comme les fondations ou les Anstalts.

Comme il l’a été relevé ci-dessus, cette définition n’a pas pour vocation d’introduire les trusts en droit interne mais uniquement de définir des règles claires sur leur taxation en France. On relèvera que le Code général des impôts ne fait aucune distinction quant au fait que le constituant (en terme technique le settlor) soit la personne physique à l’origine du trust ou en revanche le trustee lui-même (par le biais d’une « trust declaration »), comme cela est souvent le cas pour des raisons de confidentialité. C’est bel et bien la personne qui y a placé ses biens de manière directe ou indirecte (par exemple en cas de « resettlement ») qui est considérée comme le constituant au sens du droit fiscal français. La théorie de la réalité économique prévaut en toute hypothèse sans qu’une apparence juridique ne puisse être opposée.

On notera que le constituant peut lui-même être le premier bénéficiaire du trust. Par bénéficiaire on entend, celui ou ceux désignés comme étant attributaire(s) des produits du trust versés par le trustee et/ou comme attributaire(s) en capital des biens ou droits du trust, en cours de vie du trust ou lors de son extinction.

La loi appréhende enfin la situation des trusts d’accumulation, à savoir lorsque les revenus du trust ne sont pas distribués durant l’année de leur acquisition mais qu’ils sont thésaurisés jusqu’au décès du constituant par exemple.

L’imposition des revenus du trust

D’après l’article 120 alinéa 9 CGI, les produits distribués aux bénéficiaires par un trust défini à l’article 792-0 bis CGI, quelle que soit la consistance des biens ou des droits placés dans celui-ci, sont taxables en tant que revenus de capitaux mobiliers (sans abattement de 40 %). La nature du trust (discrétionnaire, révocable, etc.) est sans importance.

Lesdits revenus sont ainsi taxés depuis 2018, au choix du contribuable, soit en application du Prélèvement forfaitaire unique (PFU) au taux de 30% sans abattement, soit d’après l’impôt sur le revenu classique au taux progressif sur l’ensemble des revenus du contribuable.

Les revenus qui ne sont pas distribués mais réinvestis dans le trust ne sont pas imposables sauf en cas d’application de l’article 123 bis CGI.

Pour mémoire cet article prévoit l’imposition des avoirs détenus à l’étranger, par une personne physique fiscalement domiciliée en France, mais par l’intermédiaire d’une entité établie hors de France où elle est soumise à un régime fiscal privilégié et dont les actifs sont principalement financiers (il faut que le contribuable détienne directement ou indirectement 10 % au moins des actions, parts, droits financiers ou droits de vote dans une entité juridique-personne morale, organisme, fiducie ou institution comparable-établie). Il s’agit d’un dispositif anti-abus mais qui paraît bien mal aisé en matière de trusts. Sans doute, il pourra trouver application dans l’hypothèse où le settlor est lui-même l’unique bénéficiaire du trust de son vivant. Dans l’hypothèse d’un trust discrétionnaire, l’article 123 bis CGI ne devrait en principe pas s’appliquer (TGI Nanterre 4 mai 2004 n° 03-9350, 2 e ch., Poillot).

La remise du capital (composé des biens initiaux et des droits et produits capitalisés) est taxée comme droits de mutation à titre gratuit (DMGT), régime qui sera exposé ci-dessous.

L’impôt sur les successions et les donations du trust

Sous réserve des conventions fiscales internationales (qui prévoient généralement le lieu d’imposition unique de la succession au dernier domicile du de cujus, sauf pour les biens immobiliers), toutes les transmissions à titre gratuit réalisées via un trust sont soumises aux droits de mutation à titre gratuit (DMTG) (y compris les produits capitalisés). Il n’importe pas qu’elles puissent être ou non qualifiées de donation ou de succession selon les règles fiscales de droit commun.

Il ressort de ce qui précède que d’un côté, le droit français prévoit l’application habituelle des règles sur les droits à payer sur les donations et les successions selon le barème prévu à l’article 777 CGI. De l’autre, il dispose de nouvelles règles spécifiques applicables à la mort du settlor.

Ainsi, les DMTG sont dus même si le trust ne distribue pas l’entier du capital et les revenus capitalisés au décès du settlor. Il est donc sans importance qu’une fois l’impôt acquitté, les biens restent dans le trust ou soit distribués aux bénéficiaires après la mort (sous réserve d’une exception mentionnée ci-dessous).

Le patrimoine transmis est toujours taxé à sa valeur vénale nette à la date de la transmission selon les règles suivantes :

Si au moment du décès, la part revenant à chaque bénéficiaire concerné est déterminée, chacun sera alors imposé selon les règles ordinaires, en fonction de son degré de parenté avec le settlor et des montants à verser. La valeur des biens transmis par le trust est ajoutée à celle des autres biens compris dans l’actif successoral.

En revanche, si le montant exact revenant aux bénéficiaires est incertain (on parle « de part déterminée revenant globalement aux bénéficiaires sans qu’il soit possible de la répartir entre eux »), l’administration appliquera le taux de la classe de bénéficiaires la plus éloignée (45% pour les descendants en ligne directe).

Enfin, dans l’hypothèse où les avoirs ne sont pas attribués et demeurent dans le trust ou en cas de transmission d’une part non individuellement déterminée, à des bénéficiaires qui ne sont pas exclusivement des descendants du constituant, la taxation s’effectuera au taux de 60%. Ainsi, par exemple, pour un trust dont le settlor est décédé en janvier 2010 et dont les bénéficiaires sont pour moitié les petits enfants du constituant « vivants à la date du 1^er janvier 2018 », les droits de mutations se répartissent comme suit : 45% pour la moitié des avoirs à la date du décès du settlor et 60% pour le reste.

Dans les deux dernières hypothèses, l’impôt sera alors versé par le trustee mais les bénéficiaires (peu importe leur résidence) seront solidairement responsables du paiement de celui-ci si le trustee se trouve dans une juridiction non-coopérative (article 238-0 A CGI) ou dans un Etat avec lequel la France n’a aucun accord d’assistance mutuelle au recouvrement.

A noter que le taux d’imposition sera en toutes circonstances de 60% si le trust a été constitué après le 11 mai 2011 par un résident fiscal français ou si le trustee est résident dans un pays non coopératif (à l’heure actuel seuls sept territoires figurent sur la liste française : Brunei, Nauru, Niue, le Panama, les îles Marshall, le Guatemala et le Botswana).

Au niveau de la base d’imposition, il convient de distinguer trois hypothèses :

Si le settlor/constituant est domicilié en France au moment du décès, les DMTG seront dus sur l’ensemble des avoirs du trust (à la valeur vénale nette à la date du décès), peu importe le lieu de situation des biens (en France ou à l’étranger).

Dans l’hypothèse où seul le bénéficiaire est domicilié dans le pays lors de la mort du settlor (et l’a été pendant au moins six ans au cours des dix dernières années), les droits sont également dus sur l’ensemble des biens. Cette situation peut soulever des difficultés lorsque le trustee conserve le pouvoir discrétionnaire d’ajouter ou de supprimer des bénéficiaires (par exemple nommés dans la « letter of wishes »).

Enfin, lorsque ni les bénéficiaires ni le settlor ne sont résidents sur le territoire, seuls les biens ou droits composant le trust, situés en France, sont concernés par l’impôt.

A noter que l’article 752 CGI prévoit que sont présumés, jusqu’à preuve contraire, faire partie de la succession, pour la liquidation et le paiement des droits de mutation par décès, les biens ou droits placés dans un trust dont le settlor a eu la propriété ou a perçu les revenus ou à raison desquels il a effectué une opération quelconque moins d’un an avant son décès.

Aussi, quand bien même la transmission a lieu par l’intermédiaire d’un trust, les abattements et réductions de droits ne peuvent être considérés de manière autonome des autres transmissions à titre gratuit entre les mêmes personnes (donations antérieures par exemple).

On relèvera encore que s’agissant des sorties ultérieures de biens restés dans le trust, chaque bénéficiaire devient lui-même settlor du trust au décès du précédent (on parle de « bénéficiaire réputé constituant »). Cela signifie qu’au décès du bénéficiaire, si tous les biens du trust n’ont pas été distribués dans le passé, les DMTG s’appliquent aux nouveaux bénéficiaires selon les règles détaillées ci-dessus. Il en va de même si pour une raison ou pour l’autre il n’y a pas identité parfaite entre les attributaires des biens sortis du trust et les bénéficiaires identifiés lors de la dernière transmission ou si la répartition des droits ou biens sortis du trust diffère de celle opérée lors de la dernière transmission.

L’impôt sur la fortune (ISF), devenu IFI

Sauf exceptions (notamment s’agissant des trusts irrévocables constitués en faveur d’organismes caritatifs ou à but d’utilité publique), l’article 885 G ter CGI prévoit le rattachement des biens placés dans un trust, y compris les produits capitalisés correspondants, au patrimoine du settlor (ou du bénéficiaire réputé constituant) pour leur valeur vénale nette au 1^er janvier de l’année d’imposition.

La loi stipule expressément que les biens mis en trust sont soumis au fameux impôt de solidarité sur la fortune (ISF) ainsi qu’au prélèvement sui generis dû en cas de défaut de déclaration à l’ISF. Des obligations déclaratives sont également prévues. Il ressort de ce qui précède que les avoirs du trust sont soumis aux mêmes conditions que les autres biens du settlor, notamment en ce qui concerne le champ d’application, les règles d’évaluation et les exonérations applicables en matière d’ISF. La forme du trust est sans importance ici (révocable ou irrévocable, discrétionnaire ou non). Cette situation peut paraître choquante dans des situations où le settlor s’est réellement dessaisi de ses biens en faveur de bénéficiaires clairement établis. A noter encore qu’en présence de plusieurs bénéficiaires réputés constituants et en l’absence de répartition expresse de l’actif du trust dans l’acte de trust (« trust deed »), l’actif du trust sera réputé réparti à parts égales entre chacun des bénéficiaires réputés constituants.

Toutefois l’ISF a été aboli au 1^er janvier 2018, simplifiant en partie la fiscalité des trusts (attention : l’ISF s’applique sans restriction pour les périodes fiscales antérieures à 2018 !). En effet, cet impôt a été remplacé par l’impôt sur la fortune immobilière (IFI). Tout particulier est dorénavant soumis à l’IFI si la valeur nette de son patrimoine immobilier excède EUR 1,3 million. Celui-ci comprend tous les biens et droits immobiliers détenus directement et indirectement (parts ou actions dans des sociétés immobilières, etc.) au 1^er janvier. Le taux applicable se situe entre 0.5% et 1.5%. Certains biens sont partiellement ou totalement exonérés (par exemple les immeubles utilisés pour une activité professionnelle, les bois et forêts, la détention de moins de 10 % du capital de la société propriétaire de l’immeuble, etc.) ou bénéficient d’abattements (30% sur les résidences principales par exemple).

Concrètement cela implique les conséquences suivantes, étant précisé que le nouvel article 970 CGI reprend mots pour mots les termes de l’article 885 G ter CGI :

– les immeubles placés dans un trust dont le settlor ou le bénéficiaire réputé constituant est résident fiscal de France sont soumis à l’IFI, quel que soit leur lieu de situation, en France ou à l’étranger ;

– en revanche, dans l’hypothèse où le settlor ou le bénéficiaire réputé constituant n’est pas résident fiscal de France, seuls les immeubles situés dans ce pays sont soumis à l’impôt.

On relèvera toutefois que les personnes visées ci-dessus, dont le patrimoine net excède le seuil d’assujettissement à l’IFI, qui n’ont pas été domiciliées en France au cours des cinq années civiles précédant celle au cours de laquelle elles deviennent résidentes fiscales de France ne sont imposables qu’à raison des immeubles qui sont situés en France, et cela jusqu’au 31 décembre de la cinquième année qui suit celle au cours de laquelle elles ont établi en France leur domicile fiscal.

Bien entendu, ces règles s’appliquent sous réserve des conventions fiscales conclues par la France.

Le prélèvement sui generis sur les trusts, codifié à l’article 990 J CGI, a pour but de sanctionner le défaut de déclaration au titre de l’ISF par le settlor (y compris si le settlor dispose d’une fortune nette inférieure au seuil de déclenchement de l’impôt). Ce mécanisme reste applicable en matière d’IFI. Les mêmes règles sont retenues (biens immobiliers mondiaux pour les personnes résidentes en France (settlor et bénéficiaires) et immeubles situés en France uniquement pour les non-résidents) à la différence que par rapport à l’IFI, le taux du prélèvement sui generis correspond au tarif le plus élevé de l’IFI, soit 1.5% ! Par ailleurs, à la différence de l’IFI, tant le settlor que les bénéficiaires sont concernés par le prélèvement (pas uniquement les bénéficiaires réputés constituants).

Aussi, l’impôt qui est normalement dû par le settlor ou les bénéficiaires, est cette fois liquidé et acquitté par le trustee. Le trustee, le settlor et les bénéficiaires, à l’exception de ceux ayant satisfait à leurs propres obligations déclaratives, sont solidaires de l’impôt, y compris leurs héritiers. Enfin, les exonérations applicables en matière d’IFI, notamment celles tenant à la nature de certains biens, ne sont pas applicables. Il en va de même s’agissant des conventions de double imposition (CDI).

On relèvera encore que par une décision du 15 décembre 2017 (n°2017-679 QPC), le Conseil Constitutionnel a jugé conforme à la Constitution l’article 885 G ter du CGI, mais a assorti sa décision de la réserve d’interprétation suivante : « le constituant doit avoir la possibilité de démontrer que les biens, droits et produits en trust ne lui confèrent aucune capacité contributive, résultant notamment des avantages directs ou indirects qu’il tire de ces biens, droits ou produits ». Cette preuve ne saurait résulter uniquement du caractère irrévocable du trust et du pouvoir discrétionnaire de gestion du trustee.

Il ressort de ce qui précède que si l’administration fiscale dispose toujours d’une présomption permettant de soumettre le settlor ou le bénéficiaire réputé constituant à l’ISF, respectivement l’IFI (ce point reste toutefois à confirmer), celle-ci doit être considérée comme réfragable. Le contribuable peut démontrer aux autorités que les biens mis en trust ne lui procurent plus aucune capacité contributive.

Cette capacité contributive peut résulter des avantages directs ou indirects que le settlor tire de ces biens, par exemple en cas de distribution (quid d’une véritable distribution discrétionnaire ?) du trustee (avantage direct) ou de garanties fournies par le trustee aux créanciers du settlor (avantage indirect). S’agissant de l’IFI, on pourra penser notamment à l’utilisation du bien immobilier par le settlor.

En tous les cas, il appartient à l’administration de faire une appréciation au cas par cas et elle ne peut se contenter d’un examen des seuls documents (trust deed, etc.). Aussi, il reste à savoir si la capacité contributive du settlor sera appréciée chaque année ou une seule fois pour toute.

Obligations déclaratives du trustee

Sauf exception, d’après l’article 1649 AB CGI, des obligations déclaratives sont imposées au trustee lorsque l’une des quatre conditions alternatives suivantes est réunie :

– le settlor ou le bénéficiaire réputé constituant réside fiscalement en France au sens de l’article 4 B du CGI ;

– l’un au moins des bénéficiaires réside fiscalement en France au sens du même article 4 B du CGI ;

– l’un au moins des biens placés dans le trust est situé en France au sens de l’article 750 ter CGI ;

– le trustee a son domicile fiscal en France.

Les déclarations sont au nombre de deux :

La déclaration événementielle (article 344 G sexies de l’annexe III CGI)

Lorsque l’une des trois premières conditions mentionnées ci-dessus est remplie, le trustee, qu’il ait ou non son domicile fiscal en France au 1^er janvier de l’année de la déclaration, doit déposer une déclaration événementielle comme suit :

pour les trusts existants à la date du 31 juillet 2011 ou dont la constitution est intervenue à compter de cette date, une déclaration d’existence ; Ladite déclaration doit préciser notamment le contenu de l’acte de trust et le cas échéant, les éventuelles stipulations complémentaires régissant le fonctionnement du trust.
pour les trusts existants au 31 juillet 2011, le lieu de résidence fiscale du settlor ou du bénéficiaire réputé constituant et des bénéficiaires, apprécié à cette date.
pour l’ensemble des trusts, une déclaration des modifications ou extinctions intervenant à compter du 31 juillet 2011, précisant notamment les termes du trust.

Si aucune des trois conditions mentionnées ci-dessus est remplie, le trustee résident en France doit déposer une déclaration événementielle au titre des constitutions, modifications ou extinctions de trusts intervenues à compter du 8 décembre 2013. Cette déclaration doit préciser le contenu des termes du trust.

Le formulaire 2181-TRUST1 doit être rempli dans le mois qui suit la survenance de la constitution, de la modification ou de l’extinction du trust.

A noter que par modification du trust, on entend tout changement dans ses termes, mode de fonctionnement, constituant, bénéficiaire réputé constituant, bénéficiaire, trustee, tout décès de l’un d’entre eux, toute nouvelle mise en trust ou toute sortie du trust de biens ou droits, toute transmission ou attribution de biens, droits ou produits du trust et, plus généralement, toute modification de droit ou de fait susceptible d’affecter l’économie ou le fonctionnement du trust concerné.

La déclaration annuelle (article 344 G septies de l’annexe III CGI)

Depuis le 1^er janvier 2018, la déclaration annuelle ne concerne que les biens immobiliers (IFI) qui rentre dans le champ d’application du prélèvement suis generis sur les trusts.

Elle doit être effectuée aux conditions suivantes :

si l’un au moins des settlors ou des bénéficiaires réputés constituants ou l’un au moins des bénéficiaires a son domicile fiscal en France, la déclaration doit comporter l’inventaire détaillé des biens immobiliers, situés en France ou non et placés dans le trust, avec leur valeur vénale au 1^er janvier de l’année.
si aucun des settlors ou des bénéficiaires réputés constituants ou si aucun des bénéficiaires n’a son domicile fiscal en France, la déclaration doit aussi faire état de l’inventaire détaillé des biens immobiliers situés en France uniquement et placés dans le trust, avec leur valeur vénale au 1^er janvier de l’année.
enfin, si le trustee possède son domicile fiscal en France au 1^er janvier de l’année d’imposition et qu’aucune des trois premières conditions mentionnées précédemment n’est remplie, il doit déposer une déclaration annuelle comportant toutes les informations stipulées aux points 1° à 5° de l’article 344 G. septies de l’annexe III CGI (soit en particulier les coordonnées complètes du ou des settlors ou bénéficiaires réputés constituants
et des bénéficiaires, le contenu des termes du trust notamment l’indication de sa révocabilité ou de son irrévocabilité, de son caractère discrétionnaire ou non, etc.).

Le formulaire 2181-TRUST2 qui conditionne l’exonération du prélèvement sui generis pour les personnes qui ne sont pas redevables de l’IFI doit être remis au plus tard le 15 juin de chaque année (le 15 juillet pour les non-résidents).

Sanctions en cas non-respect des obligations déclaratives du trust

Le non-respect des obligations déclaratives (déclarations événementielles et annuelles) est sanctionné par une amende de EUR 20’000 (article 1736 IV bis CGI).

Le settlor et les bénéficiaires réputés constituants qui entrent dans le champ du prélèvement sui generis sont solidairement responsables du paiement de l’amende avec le trustee (article 1754 V 8 CGI).

Toutefois, une majoration de 80 % des droits s’applique à tous les rappels d’impôt résultant du défaut de déclaration des avoirs placés dans des trusts non déclarés (IFI, IR ou DMTG), à l’exclusion de toute autre majoration ou amende forfaitaire (article 1729-0 A CGI) ! Le montant de cette majoration ne peut être inférieur au montant de l’amende forfaitaire qui aurait été appliquée en cas d’absence de rappels d’impositions.

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