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L’imposition du trust en France en 2018

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Par Lorenzo F. CROCE, avocat aux Barreaux de Genève et de Singapour, LL.M., TEP

L'imposition du trust dans l'Hexagone.

Introduction

Bien que le concept de trust n’existe pas en droit interne français, l’existence et les effets d’un trust constitué à l’étranger sont en principe reconnus en France. Même s’il est différent, le trust s’approche notamment de la fiducie à la française introduit en 2007.

Pour rappel, le trust, institution anglo-saxonne, se caractérise par une séparation entre la propriété juridique (legal ownership, qui revient au trustee) et celle économique (equitable ownership, qui appartient aux bénéficiaires). A noter que ce dédoublement ne doit pas être confondu avec la propriété en usufruit et celle en nue-propriété.

Jusqu’à la publication de l’article 14 de la loi n° 2011-900 du 29 juillet 2011 de finances rectificative pour 2011, la taxation des trusts était essentiellement régie par les principes dégagés par la jurisprudence, créant une importante source d’insécurité juridique.

Depuis 2011, un régime fiscal spécial est applicable aux trusts. Celui-ci sera présenté ci-après.

Principes généraux sur la taxation du trust en France

Selon l’article 792-0 bis du Code général des impôts (CGI), « on entend par trust l’ensemble des relations juridiques créées dans le droit d’un Etat autre que la France par une personne qui a la qualité de constituant, par acte entre vifs ou à cause de mort, en vue d’y placer des biens ou droits, sous le contrôle d’un administrateur, dans l’intérêt d’un ou de plusieurs bénéficiaires ou pour la réalisation d’un objectif déterminé ».

Cette définition reprend quasiment mots pour mots l’article 2 de la Convention de la Haye du 1er juillet 1985 relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance, à laquelle la France n’est pas partie, à l’exception du fait que le terme « administrateur » a été remplacé par celui de « trustee ».

Le concept de trust est toutefois large et comprend également d’autres structures comme les fondations ou les Anstalts.

Comme il l’a été relevé ci-dessus, cette définition n’a pas pour vocation d’introduire les trusts en droit interne mais uniquement de définir des règles claires sur leur taxation en France. On relèvera que le Code général des impôts ne fait aucune distinction quant au fait que le constituant (en terme technique le settlor) soit la personne physique à l’origine du trust ou en revanche le trustee lui-même (par le biais d’une « trust declaration »), comme cela est souvent le cas pour des raisons de confidentialité. C’est bel et bien la personne qui y a placé ses biens de manière directe ou indirecte (par exemple en cas de « resettlement ») qui est considérée comme le constituant au sens du droit fiscal français. La théorie de la réalité économique prévaut en toute hypothèse sans qu’une apparence juridique ne puisse être opposée.

On notera que le constituant peut lui-même être le premier bénéficiaire du trust. Par bénéficiaire on entend, celui ou ceux désignés comme étant attributaire(s) des produits du trust versés par le trustee et/ou comme attributaire(s) en capital des biens ou droits du trust, en cours de vie du trust ou lors de son extinction.

La loi appréhende enfin la situation des trusts d’accumulation, à savoir lorsque les revenus du trust ne sont pas distribués durant l’année de leur acquisition mais qu’ils sont thésaurisés jusqu’au décès du constituant par exemple.

L’imposition des revenus du trust

D’après l’article 120 alinéa 9 CGI, les produits distribués aux bénéficiaires par un trust défini à l’article 792-0 bis CGI, quelle que soit la consistance des biens ou des droits placés dans celui-ci, sont taxables en tant que revenus de capitaux mobiliers (sans abattement de 40 %). La nature du trust (discrétionnaire, révocable, etc.) est sans importance.

Lesdits revenus sont ainsi taxés depuis 2018, au choix du contribuable, soit en application du Prélèvement forfaitaire unique (PFU) au taux de 30% sans abattement, soit d’après l’impôt sur le revenu classique au taux progressif sur l’ensemble des revenus du contribuable.

Les revenus qui ne sont pas distribués mais réinvestis dans le trust ne sont pas imposables sauf en cas d’application de l’article 123 bis CGI.

Pour mémoire cet article prévoit l’imposition des avoirs détenus à l’étranger, par une personne physique fiscalement domiciliée en France, mais par l’intermédiaire d’une entité établie hors de France où elle est soumise à un régime fiscal privilégié et dont les actifs sont principalement financiers (il faut que le contribuable détienne directement ou indirectement 10 % au moins des actions, parts, droits financiers ou droits de vote dans une entité juridique-personne morale, organisme, fiducie ou institution comparable-établie). Il s’agit d’un dispositif anti-abus mais qui paraît bien mal aisé en matière de trusts. Sans doute, il pourra trouver application dans l’hypothèse où le settlor est lui-même l’unique bénéficiaire du trust de son vivant. Dans l’hypothèse d’un trust discrétionnaire, l’article 123 bis CGI ne devrait en principe pas s’appliquer (TGI Nanterre 4 mai 2004 n° 03-9350, 2 e ch., Poillot).

La remise du capital (composé des biens initiaux et des droits et produits capitalisés) est taxée comme droits de mutation à titre gratuit (DMGT), régime qui sera exposé ci-dessous.

L’impôt sur les successions et les donations du trust

Sous réserve des conventions fiscales internationales (qui prévoient généralement le lieu d’imposition unique de la succession au dernier domicile du de cujus, sauf pour les biens immobiliers), toutes les transmissions à titre gratuit réalisées via un trust sont soumises aux droits de mutation à titre gratuit (DMTG) (y compris les produits capitalisés). Il n’importe pas qu’elles puissent être ou non qualifiées de donation ou de succession selon les règles fiscales de droit commun.

Il ressort de ce qui précède que d’un côté, le droit français prévoit l’application habituelle des règles sur les droits à payer sur les donations et les successions selon le barème prévu à l’article 777 CGI. De l’autre, il dispose de nouvelles règles spécifiques applicables à la mort du settlor.

Ainsi, les DMTG sont dus même si le trust ne distribue pas l’entier du capital et les revenus capitalisés au décès du settlor. Il est donc sans importance qu’une fois l’impôt acquitté, les biens restent dans le trust ou soit distribués aux bénéficiaires après la mort (sous réserve d’une exception mentionnée ci-dessous).

Le patrimoine transmis est toujours taxé à sa valeur vénale nette à la date de la transmission selon les règles suivantes :

  • Si au moment du décès, la part revenant à chaque bénéficiaire concerné est déterminée, chacun sera alors imposé selon les règles ordinaires, en fonction de son degré de parenté avec le settlor et des montants à verser. La valeur des biens transmis par le trust est ajoutée à celle des autres biens compris dans l’actif successoral.
  • En revanche, si le montant exact revenant aux bénéficiaires est incertain (on parle « de part déterminée revenant globalement aux bénéficiaires sans qu’il soit possible de la répartir entre eux »), l’administration appliquera le taux de la classe de bénéficiaires la plus éloignée (45% pour les descendants en ligne directe).
  • Enfin, dans l’hypothèse où les avoirs ne sont pas attribués et demeurent dans le trust ou en cas de transmission d’une part non individuellement déterminée, à des bénéficiaires qui ne sont pas exclusivement des descendants du constituant, la taxation s’effectuera au taux de 60%. Ainsi, par exemple, pour un trust dont le settlor est décédé en janvier 2010 et dont les bénéficiaires sont pour moitié les petits enfants du constituant « vivants à la date du 1er janvier 2018 », les droits de mutations se répartissent comme suit : 45% pour la moitié des avoirs à la date du décès du settlor et 60% pour le reste.

Dans les deux dernières hypothèses, l’impôt  sera alors versé par le trustee mais les bénéficiaires (peu importe leur résidence) seront solidairement responsables du paiement de celui-ci si le trustee se trouve dans une juridiction non-coopérative (article 238-0 A CGI) ou dans un Etat avec lequel la France n’a aucun accord d’assistance mutuelle au recouvrement.

A noter que le taux d’imposition sera en toutes circonstances de 60% si le trust a été constitué après le 11 mai 2011 par un résident fiscal français ou si le trustee est résident dans un pays non coopératif (à l’heure actuel seuls sept territoires figurent sur la liste française : Brunei, Nauru, Niue, le Panama, les îles Marshall, le Guatemala et le Botswana).

Au niveau de la base d’imposition, il convient de distinguer trois hypothèses :

Si le settlor/constituant est domicilié en France au moment du décès, les DMTG seront dus sur l’ensemble des avoirs du trust (à la valeur vénale nette à la date du décès), peu importe le lieu de situation des biens (en France ou à l’étranger).

Dans l’hypothèse où seul le bénéficiaire est domicilié dans le pays lors de la mort du settlor (et l’a été pendant au moins six ans au cours des dix dernières années), les droits sont également dus sur l’ensemble des biens. Cette situation peut soulever des difficultés lorsque le trustee conserve le pouvoir discrétionnaire d’ajouter ou de supprimer des bénéficiaires (par exemple nommés dans la « letter of wishes »).

Enfin, lorsque ni les bénéficiaires ni le settlor ne sont résidents sur le territoire, seuls les biens ou droits composant le trust, situés en France, sont concernés par l’impôt.

A noter que l’article 752 CGI prévoit que sont présumés, jusqu’à preuve contraire, faire partie de la succession, pour la liquidation et le paiement des droits de mutation par décès, les biens ou droits placés dans un trust dont le settlor a eu la propriété ou a perçu les revenus ou à raison desquels il a effectué une opération quelconque moins d’un an avant son décès.

Aussi, quand bien même la transmission a lieu par l’intermédiaire d’un trust, les abattements et réductions de droits ne peuvent être considérés de manière autonome des autres transmissions à titre gratuit entre les mêmes personnes (donations antérieures par exemple).

On relèvera encore que s’agissant des sorties ultérieures de biens restés dans le trust, chaque bénéficiaire devient lui-même settlor du trust au décès du précédent (on parle de « bénéficiaire réputé constituant »). Cela signifie qu’au décès du bénéficiaire, si tous les biens du trust n’ont pas été distribués dans le passé, les DMTG s’appliquent aux nouveaux bénéficiaires selon les règles détaillées ci-dessus. Il en va de même si pour une raison ou pour l’autre il n’y a pas identité parfaite entre les attributaires des biens sortis du trust et les bénéficiaires identifiés lors de la dernière transmission ou si la répartition des droits ou biens sortis du trust diffère de celle opérée lors de la dernière transmission.

L’impôt sur la fortune (ISF), devenu IFI

Sauf exceptions (notamment s’agissant des trusts irrévocables constitués en faveur d’organismes caritatifs ou à but d’utilité publique), l’article 885 G ter CGI prévoit le rattachement des biens placés dans un trust, y compris les produits capitalisés correspondants, au patrimoine du settlor (ou du bénéficiaire réputé constituant) pour leur valeur vénale nette au 1er janvier de l’année d’imposition.

La loi stipule expressément que les biens mis en trust sont soumis au fameux impôt de solidarité sur la fortune (ISF) ainsi qu’au prélèvement sui generis dû en cas de défaut de déclaration à l’ISF. Des obligations déclaratives sont également prévues. Il ressort de ce qui précède que les avoirs du trust sont soumis aux mêmes conditions que les autres biens du settlor, notamment en ce qui concerne le champ d’application, les règles d’évaluation et les exonérations applicables en matière d’ISF. La forme du trust est sans importance ici (révocable ou irrévocable, discrétionnaire ou non). Cette situation peut paraître choquante dans des situations où le settlor s’est réellement dessaisi de ses biens en faveur de bénéficiaires clairement établis. A noter encore qu’en présence de plusieurs bénéficiaires réputés constituants et en l’absence de répartition expresse de l’actif du trust dans l’acte de trust (« trust deed »), l’actif du trust sera réputé réparti à parts égales entre chacun des bénéficiaires réputés constituants.

Toutefois l’ISF a été aboli au 1er janvier 2018, simplifiant en partie la fiscalité des trusts (attention : l’ISF s’applique sans restriction pour les périodes fiscales antérieures à 2018 !). En effet, cet impôt a été remplacé par l’impôt sur la fortune immobilière (IFI). Tout particulier est dorénavant soumis à l’IFI si la valeur nette de son patrimoine immobilier excède EUR 1,3 million. Celui-ci comprend tous les biens et droits immobiliers détenus directement et indirectement (parts ou actions dans des sociétés immobilières, etc.) au 1er janvier. Le taux applicable se situe entre 0.5% et 1.5%. Certains biens sont partiellement ou totalement exonérés (par exemple les immeubles utilisés pour une activité professionnelle, les bois et forêts, la détention de moins de 10 % du capital de la société propriétaire de l’immeuble, etc.) ou bénéficient d’abattements (30% sur les résidences principales par exemple).

Concrètement cela implique les conséquences suivantes, étant précisé que le nouvel article 970 CGI reprend mots pour mots les termes de l’article 885 G ter CGI :

– les immeubles placés dans un trust dont le settlor ou le bénéficiaire réputé constituant est résident fiscal de France sont soumis à l’IFI, quel que soit leur lieu de situation, en France ou à l’étranger ;

– en revanche, dans l’hypothèse où le settlor ou le bénéficiaire réputé constituant n’est pas résident fiscal de France, seuls les immeubles situés dans ce pays sont soumis à l’impôt.

On relèvera toutefois que les personnes visées ci-dessus, dont le patrimoine net excède le seuil d’assujettissement à l’IFI, qui n’ont pas été domiciliées en France au cours des cinq années civiles précédant celle au cours de laquelle elles deviennent résidentes fiscales de France ne sont imposables qu’à raison des immeubles qui sont situés en France, et cela jusqu’au 31 décembre de la cinquième année qui suit celle au cours de laquelle elles ont établi en France leur domicile fiscal.

Bien entendu, ces règles s’appliquent sous réserve des conventions fiscales conclues par la France.

Le prélèvement sui generis sur les trusts, codifié à l’article 990 J CGI, a pour but de sanctionner le défaut de déclaration au titre de l’ISF par le settlor (y compris si le settlor dispose d’une fortune nette inférieure au seuil de déclenchement de l’impôt). Ce mécanisme reste applicable en matière d’IFI. Les mêmes règles sont retenues (biens immobiliers mondiaux pour les personnes résidentes en France (settlor et bénéficiaires) et immeubles situés en France uniquement pour les non-résidents) à la différence que par rapport à l’IFI, le taux du prélèvement sui generis correspond au tarif le plus élevé de l’IFI, soit 1.5% ! Par ailleurs, à la différence de l’IFI, tant le settlor que les bénéficiaires sont concernés par le prélèvement (pas uniquement les bénéficiaires réputés constituants).

Aussi, l’impôt qui est normalement dû par le settlor ou les bénéficiaires, est cette fois liquidé et acquitté par le trustee. Le trustee, le settlor et les bénéficiaires, à l’exception de ceux ayant satisfait à leurs propres obligations déclaratives, sont solidaires de l’impôt, y compris leurs héritiers. Enfin, les exonérations applicables en matière d’IFI, notamment celles tenant à la nature de certains biens, ne sont pas applicables. Il en va de même s’agissant des conventions de double imposition (CDI).

On relèvera encore que par une décision du 15 décembre 2017 (n°2017-679 QPC), le Conseil Constitutionnel a jugé conforme à la Constitution l’article 885 G ter du CGI, mais a assorti sa décision de la réserve d’interprétation suivante : « le constituant doit avoir la possibilité de démontrer que les biens, droits et produits en trust ne lui confèrent aucune capacité contributive, résultant notamment des avantages directs ou indirects qu’il tire de ces biens, droits ou produits ». Cette preuve ne saurait résulter uniquement du caractère irrévocable du trust et du pouvoir discrétionnaire de gestion du trustee.

Il ressort de ce qui précède que si l’administration fiscale dispose toujours d’une présomption permettant de soumettre le settlor ou le bénéficiaire réputé constituant à l’ISF, respectivement l’IFI (ce point reste toutefois à confirmer), celle-ci doit être considérée comme réfragable. Le contribuable peut démontrer aux autorités que les biens mis en trust ne lui procurent plus aucune capacité contributive.

Cette capacité contributive peut résulter des avantages directs ou indirects que le settlor tire de ces biens, par exemple en cas de distribution (quid d’une véritable distribution discrétionnaire ?) du trustee (avantage direct) ou de garanties fournies par le trustee aux créanciers du settlor (avantage indirect). S’agissant de l’IFI, on pourra penser notamment à l’utilisation du bien immobilier par le settlor.

En tous les cas, il appartient à l’administration de faire une appréciation au cas par cas et elle ne peut se contenter d’un examen des seuls documents (trust deed, etc.). Aussi, il reste à savoir si la capacité contributive du settlor sera appréciée chaque année ou une seule fois pour toute.

Obligations déclaratives du trustee

Sauf exception, d’après l’article 1649 AB CGI, des obligations déclaratives sont imposées au trustee lorsque l’une des quatre conditions alternatives suivantes est réunie :

– le settlor ou le bénéficiaire réputé constituant réside fiscalement en France au sens de l’article 4 B du CGI ;

– l’un au moins des bénéficiaires réside fiscalement en France au sens du même article 4 B du CGI ;

– l’un au moins des biens placés dans le trust est situé en France au sens de l’article 750 ter CGI ;

– le trustee a son domicile fiscal en France.

Les déclarations sont au nombre de deux :

Lorsque l’une des trois premières conditions mentionnées ci-dessus est remplie, le trustee, qu’il ait ou non son domicile fiscal en France au 1er janvier de l’année de la déclaration, doit déposer une déclaration événementielle comme suit :

  1. pour les trusts existants à la date du 31 juillet 2011 ou dont la constitution est intervenue à compter de cette date, une déclaration d’existence ; Ladite déclaration doit préciser notamment le contenu de l’acte de trust et le cas échéant, les éventuelles stipulations complémentaires régissant le fonctionnement du trust.
  2. pour les trusts existants au 31 juillet 2011, le lieu de résidence fiscale du settlor ou du bénéficiaire réputé constituant et des bénéficiaires, apprécié à cette date.
  3. pour l’ensemble des trusts, une déclaration des modifications ou extinctions intervenant à compter du 31 juillet 2011, précisant notamment les termes du trust.

Si aucune des trois conditions mentionnées ci-dessus est remplie, le trustee résident en France doit déposer une déclaration événementielle au titre des constitutions, modifications ou extinctions de trusts intervenues à compter du 8 décembre 2013. Cette déclaration doit préciser le contenu des termes du trust.

Le formulaire 2181-TRUST1 doit être rempli dans le mois qui suit la survenance de la constitution, de la modification ou de l’extinction du trust.

A noter que par modification du trust, on entend tout changement dans ses termes, mode de fonctionnement, constituant, bénéficiaire réputé constituant, bénéficiaire, trustee, tout décès de l’un d’entre eux, toute nouvelle mise en trust ou toute sortie du trust de biens ou droits, toute transmission ou attribution de biens, droits ou produits du trust et, plus généralement, toute modification de droit ou de fait susceptible d’affecter l’économie ou le fonctionnement du trust concerné.

Depuis le 1er janvier 2018, la déclaration annuelle ne concerne que les biens immobiliers (IFI) qui rentre dans le champ d’application du prélèvement suis generis sur les trusts.

Elle doit être effectuée aux conditions suivantes :

  • si l’un au moins des settlors ou des bénéficiaires réputés constituants ou l’un au moins des bénéficiaires a son domicile fiscal en France, la déclaration doit comporter l’inventaire détaillé des biens immobiliers, situés en France ou non et placés dans le trust, avec leur valeur vénale au 1er janvier de l’année.
  • si aucun des settlors ou des bénéficiaires réputés constituants ou si aucun des bénéficiaires n’a son domicile fiscal en France, la déclaration doit aussi faire état de l’inventaire détaillé des biens immobiliers situés en France uniquement et placés dans le trust, avec leur valeur vénale au 1er janvier de l’année.
  • enfin, si le trustee possède son domicile fiscal en France au 1er janvier de l’année d’imposition et qu’aucune des trois premières conditions mentionnées précédemment n’est remplie, il doit déposer une déclaration annuelle comportant toutes les informations stipulées aux points 1° à 5° de l’article 344 G. septies de l’annexe III CGI (soit en particulier les coordonnées complètes du ou des settlors ou bénéficiaires réputés constituants
  • et des bénéficiaires, le contenu des termes du trust notamment l’indication de sa révocabilité ou de son irrévocabilité, de son caractère discrétionnaire ou non, etc.).

Le formulaire 2181-TRUST2 qui conditionne l’exonération du prélèvement sui generis pour les personnes qui ne sont pas redevables de l’IFI doit être remis au plus tard le 15 juin de chaque année (le 15 juillet pour les non-résidents).

Sanctions en cas non-respect des obligations déclaratives du trust

Le non-respect des obligations déclaratives (déclarations événementielles et annuelles) est sanctionné par une amende de EUR 20’000 (article 1736 IV bis CGI).

Le settlor et les bénéficiaires réputés constituants qui entrent dans le champ du prélèvement sui generis sont solidairement responsables du paiement de l’amende avec le trustee (article 1754 V 8 CGI).

Toutefois, une majoration de 80 % des droits s’applique à tous les rappels d’impôt résultant du défaut de déclaration des avoirs placés dans des trusts non déclarés (IFI, IR ou DMTG), à l’exclusion de toute autre majoration ou amende forfaitaire (article 1729-0 A CGI) ! Le montant de cette majoration ne peut être inférieur au montant de l’amende forfaitaire qui aurait été appliquée en cas d’absence de rappels d’impositions.

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Les trusts des Bahamas

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Par Lorenzo CROCE, avocat aux barreaux de Genève et de Singapour, LL.M., TEP

Introduction

Les Bahamas constituent depuis près de 50 ans un centre financier incontournable de l’autre côté de l’Atlantique, à seulement 30 minutes d’avion des Etats-Unis. Les services financiers et les trusts représentent avec le tourisme l’essentiel du produit intérieur brut du pays, permettant au client de joindre l’utile et l’agréable lors de ses visites dans l’archipel. A cet égard, les Bahamas accueillent notamment de riches familles d’Amérique du Sud mais également des Européens désireux de diversifier géographiquement la localisation de leurs avoirs.

La juridiction dispose d’une longue tradition en matière de droit des trusts. Au fil des années, elle a su moderniser sa législation afin de l’adapter à la réalité actuelle. Par exemple, le settlor peut aujourd’hui conserver un nombre étendu de pouvoirs sans courir le risque de mettre en péril le trust. En outre, le pays dispose d’environ 200 banques et trustees dont certains établissements figurant parmi les plus importants de la planète. Ainsi, à la différence d’autres juridictions favorables comme les Îles Cook, le client peut également déposer ses avoirs dans les banques du pays ce qui est un élément essentiel en matière de protection du patrimoine lorsque l’on recourt à l’utilisation d’un trust.

A noter que les Bahamas sont un Etat indépendant depuis 1973. Le pays fait certes partie du Commonwealth et s’inspire dans une large mesure du droit anglais, mais il n’est ni une Dépendance de la Couronne ni un Territoire britannique d’outre-mer.

Pays démocratique et très stable aux infrastructures modernes, les tribunaux sont efficaces et impartiaux. En outre, il est relativement aisé de trouver à Nassau des spécialistes compétents (cabinets d’avocats, bureaux d’experts-comptables et d’experts fiscaux). Enfin, les Bahamas sont bien évidement un paradis fiscal pour les plus riches.

Généralités sur les trusts

Le trust peut se définir comme un rapport juridique ayant effet à l’encontre des tiers, qui prend naissance lorsque, sur la base d’un document de constitution (le trust deed), le constituant (le settlor) extrait des biens de son patrimoine personnel et les transfère à une ou plusieurs personnes (les trustees), lesquelles ont l’obligation de les gérer et de les utiliser dans un but établi à l’avance par le settlor en faveur d’un ou de plusieurs tiers (les beneficiaries).

Le constituant peut, s’il le souhaite, désigner une personne en laquelle il a confiance (le protector) pour surveiller les agissements du trustee et vérifier que sa volonté soit respectée.

Il est important de relever que le trust ne forme pas une entité juridique (en particulier, il ne possède pas la personnalité juridique), telle une société ou une fondation. Il s’agit d’une double relation juridique entre d’une part, le settlor et le trustee et, d’autre part, le trustee et le bénéficiaire.

Une fois attribués au trust, les biens en question font partie d’un patrimoine séparé du patrimoine personnel du trustee (trust fund). Ils sont à l’abri des créanciers personnels de celui-ci et n’entrent ni dans son régime matrimonial, ni dans sa succession.

S’agissant de la propriété des biens du trust, il se produit un dédoublement entre la propriété civile (legal ownership, les biens appartiennent juridiquement au trustee qui doit les administrer et en disposer en faveur des bénéficiaires) et la propriété économique (equitable ownership, les biens appartiennent économiquement aux bénéficiaires qui peuvent en jouir).

Ce concept de droit anglo-saxon n’existe en principe pas dans les pays civilistes mais on peut néanmoins le comparer au régime de la fiducie.

Le trustee à l’obligation d’administrer les biens du trust dans l’intérêt des bénéficiaires et doit agir conformément aux termes du trust deed.

Le settlor peut également exprimer ses volontés par le biais d’une letter of wishes (celle-ci peut être modifiée jusqu’au décès de celui-ci). Ce document, qui sert à donner des indications au trustee sur la façon dont le trust doit être géré ou les distributions aux bénéficiaires faites, n’est pas un document contraignant pour celui-ci, à l’inverse du trust deed. La letter of wishes demeure toutefois totalement confidentielle et ne doit pas être remise à la banque dépositaire par exemple.

Les trusts remplissent des fonctions très diverses : ils peuvent servir d’instruments de planification successorale, d’optimisation fiscale (bien que cela soit réduit aujourd’hui), de protection contre les créanciers ou contre soi-même (en cas de prodigalité par exemple), de charité, d’investissement (unit trust), de fonds de pension, etc.

Quand bien même le trust est une institution anglo-saxonne, de nombreux pays de droit civiliste l’ont adopté (ou à tout le moins reconnu) dans leur législation interne ou ont mis en place des structures similaires (fondations de famille, sociétés hybrides, etc.). Ainsi, la Suisse reconnait-elle les trusts étrangers depuis le 1er juillet 2007 suite à la ratification de la Convention relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance. Il n’y a toutefois pas de droit des trusts en Suisse, sauf au niveau de la fiscalité et du droit des poursuites et des faillites.

La constitution d’un trust implique que le settlor dispose de l’exercice des droits civils et manifeste clairement sa volonté de créer un trust.

Cette manifestation de volonté suppose que trois conditions préalables, appelées « three certainties » soient réunies : le constituant doit avoir la réelle volonté de constituer un trust (certainty of intention), il doit avoir clairement déterminé les biens qu’il va mettre en trust ainsi que la manière dont ils seront distribués (certainty of subject-matter), et il doit avoir clairement désigné les bénéficiaires du trust (certainty of objects).

Si l’une de ces conditions fait défaut le trust pourrait être déclaré nul ou annulable par un tribunal. C’est notamment le cas lorsque le settlor entend conserver trop de pouvoirs entre ses mains ou exercer une influence trop importante sur le trust (on dit que « le settlor exerce une domination sur le trust et que le trustee n’est que la marionnette de celui-ci », par exemple en conservant le pouvoir de changer le trustee, de nommer de nouveaux bénéficiaires, d’approuver les distributions, de décider des investissements, etc.). Dans cette hypothèse, il y a donc un risque que les tribunaux considèrent que le settlor ne s’est pas réellement dessaisi de ses biens en faveur du trust. Certaines législations, dont les Bahamas, sont plus souples que d’autres sur les pouvoirs que le settlor peut conserver dans la gestion du trust (voir ci-dessous).

La manifestation de volonté du settlor de créer un trust ne suffit pas : il doit en plus transférer la propriété des biens mis en trust au trustee pour que le trust soit formellement constitué. En règle générale un acte de donation (deed of donation) sera rédigé.

Un trust peut être créé soit du vivant du constituant (inter vivos trust), soit à son décès (testamentary trust ou trust by will). Il existe essentiellement deux manières de constituer un trust du vivant du constituant : soit le constituant et le trustee signent ensemble l’acte constitutif du trust (trust settlement), soit le trustee signe seul l’acte constitutif du trust sans que le constituant ne participe formellement à cet acte (trust declaration). La forme de la trust declaration présente l’avantage qu’elle garantit la confidentialité puisqu’elle permet au constituant de ne pas apparaître dans l’acte constitutif.

Un trust constitué au décès du settlor peut l’être soit sur la base du testament lui-même, qui constitue formellement l’acte constitutif du trust, soit sur la base d’une clause du testament qui précise les éléments essentiels du trust. Dans ce dernier cas, le trustee constituera formellement le trust et signera seul l’acte constitutif du trust.

On distingue principalement 4 catégories de trust qui peuvent se combiner deux par deux : tout d’abord les trusts révocables ou irrévocables (revocable trust; irrevocable trust) et ensuite les trusts discrétionnaires ou non discrétionnaires (discretionary trust; fixed interest trust).

La première distinction se réfère à la relation entre le constituant et le trustee. Lorsque le trust est révocable, le transfert des biens au trust n’est pas définitif : le constituant se réserve le droit de récupérer tout ou partie des biens en révoquant le trust. Cela signifie que les biens en trust ne sont pas nécessairement définitivement sortis du patrimoine du settlor. Seul un trust constitué du vivant du constituant peut être révocable.

Dans un trust irrévocable, le constituant ne peut pas révoquer le trust et perd donc définitivement tout droit de propriété sur les biens transférés dans le fonds du trust. Cela n’empêche pas pour autant le constituant, s’il le souhaite, de figurer parmi les bénéficiaires et d’obtenir des distributions du trust (cela peut toutefois poser des problèmes sur le plan fiscal).

La deuxième distinction se réfère à la relation entre le bénéficiaire et le trustee. Lorsque le trust est non discrétionnaire, le bénéficiaire a un droit actuel et déterminé à une partie des biens en trust ou de leurs revenus conformément à la volonté du constituant. Par contre, dans un trust discrétionnaire, les distributions sont laissées à l’entière discrétion du trustee.

Les trusts aux Bahamas

La législation en vigueur

Les Bahamas disposent d’une législation moderne dans le domaine des trusts. L’essentiel de la matière se trouve dans le Trustee Act, 1998 et ses amendements subséquents. Pays de la common law, la jurisprudence (case law) est également la principale source du droit.

A noter que les Bahamas ne sont pas signataires de la Convention de La Haye sur les trusts (CLaH-Trust). Il est peu probable que le pays ratifie ce texte international.

Le droit applicable aux trusts et les conflits de lois

Un trust est régi par le droit choisi par le settlor (proper law of the trust). Il n’y a pas de limite à l’autonomie de la volonté : le settlor peut décider de constituer son trust selon n’importe quel droit sous réserve que la loi choisie permette la création du type de trust envisagé.

Ainsi, d’après le Trusts (Choice of Governing Law) Act, 1989 (et ses amendements subséquents), tout settlor peut décider de soumettre son trust au droit des Bahamas, peu importe son lieu de résidence. En général, cela interviendra simplement par l’insertion d’une clause expresse d’élection de droit dans le trust deed, à l’exclusion de toute autre démarche ou existence de liens spécifiques avec les Bahamas. Un changement de droit ultérieur vers les/des Bahamas est autorisé.

Ainsi, dans l’hypothèse où le trust est soumis au droit bahamien, toute question relative à la capacité du settlor à constituer un trust, à la validité de celui-ci, à l’interprétation du trust deed, à l’administration du trust (tant au niveau des investissements que des distributions), aux bénéficiaires et à leur nomination, à la responsabilité du trustee pour violation de ses obligations, aux pouvoirs conférés au settlor et au protector, sera déterminée en application du droit des Bahamas exclusivement, à l’exclusion de tout autre droit étranger, sous réserve des exceptions principales suivantes :

  • toute question portant sur le transfert d’un bien immobilier se trouvant à l’étranger devra être tranchée par les lois où ledit bien est situé ;
  • tout litige relatif à la titularité de la propriété d’un bien mis dans le trust par le settlor ;
  • tout litige en lien avec un testament ou une disposition pour cause de mort sera tranché par le droit du lieu de domicile du testateur.

Plus généralement, il est important de préciser que la loi applicable au trust ne régit pas l’acte juridique en vertu duquel les biens ont été transférés dans le trust. L’acte de transfert est régi par les règles de conflits de lois applicables à la catégorie d’actes juridiques à laquelle il appartient.

Enfin, tout jugement étranger qui viendrait à déclarer un trust comme invalide sur la base d’un droit étranger, mais valable selon le droit des Bahamas, ne sera pas reconnu ni exécuté aux Bahamas. Il en va de même s’agissant des jugements étrangers qui viendraient à consacrer une violation de la réserve héréditaire ou de droits appartenant à un époux dans le cadre d’un régime matrimonial ou d’un divorce (voir ci-dessous).

Bien entendu, on ne saurait trop souligner l’importance du lieu de situation des biens mis dans le trust. En effet, il ne sert à rien à un settlor domicilié en Suisse voulant protéger son patrimoine contre son conjoint dans le cadre d’un divorce, d’avoir constitué un trust des Bahamas alors que les biens en question se situent en Suisse. Dans cette hypothèse, il est évident que les tribunaux helvétiques s’empresseront de geler les biens sis en Suisse, nonobstant le droit bahamien et l’opposition du trustee.

La création du trust

Les trustees locaux incorporés sous forme d’une personne morale sont régulés par le Banks and Trust Companies Regulation Act et doivent obtenir une licence auprès de la Banque centrale des Bahamas.

Les trusts n’ont pas besoin d’être enregistrés aux Bahamas. Il n’y a pas non plus de registre des trusts, préservant ainsi la confidentialité. Des règles particulières s’appliquent toutefois à l’immobilier sis aux Bahamas et détenu par un trust.

Il n’est pas non plus nécessaire que le settlor, le trustee (cela est toutefois recommandé) et les bénéficiaires soient résidents aux Bahamas pour valablement constituer un trust.

Une fois toute la documentation réunie, le trust peut être créé dans un délai de 24 heures, le plus ardu étant généralement l’ouverture des comptes bancaires.

L’utilisation d’une underlying company qui détient les biens du trust est possible. Cela permet notamment de faciliter les démarches de changement du trustee puisque seules les actions de l’underlying company doivent être transférée et non la totalité des biens mis en trust.

A noter que la Section 90 du Trustee Act contient des clauses standards expressément admises en droit bahamien qui peuvent être utilisées pour la rédaction du trust deed. Une référence à ces clauses permet de raccourcir de manière significative la longueur de celui-ci.

L’influence résiduelle du settlor sur le trust (settlor’s reserved powers) et pouvoirs du protector

Aux Bahamas, le settlor peut conserver un nombre de pouvoirs étendu sans que la structure ne soit mise en péril (sham trust). En particulier, il peut :

–      changer le trustee ou le protector ;

–      révoquer le trust ;

–      modifier le droit applicable au trust ainsi que le trust deed ;

–      ajouter ou supprimer des bénéficiaires ;

–      approuver les distributions aux bénéficiaires ;

–      décider des investissements à effectuer par le trust.

La nomination d’un protector est également autorisée. Celui-ci peut être une personne physique ou morale mais il est recommandé qu’elle ne soit pas résidente dans le même pays que le settlor. Bien que déconseillé, le settlor peut être lui-même le protector du trust.

La gestion du trust

Dans la gestion du trust, le trustee doit agir avec diligence dans l’intérêt des bénéficiaires et éviter les conflits d’intérêts.

Les pouvoirs d’investissements du trustee aux Bahamas sont très larges sauf si le contraire est prévu par le trust deed. Le trustee n’est ainsi en principe pas limité par un type d’actifs (immobilier, actions, obligations, etc.). Il doit toutefois investir de manière prudente comme le ferait un homme d’affaires prudent chargé de la gestion des affaires d’autrui et ce afin non seulement de conserver la valeur du patrimoine du trust mais également dans la mesure du possible d’en augmenter celle-ci. Ainsi, le trustee doit disposer des compétences et des qualifications nécessaires pour mener à bien sa tâche. Au besoin, il peut déléguer ses attributions à des tiers compétents choisis de manière honnête et de bonne foi (gestionnaires de fortune externe, banques, etc.).

Le droit aux informations

Aux Bahamas, il est loisible de restreindre drastiquement l’accès aux informations (comptabilité du trust, tableau des distributions, etc.) du trust à un bénéficiaire d’un trust discrétionnaire. A cet égard, les Bahamas connaissent sans doute l’une des législations les plus restrictives au monde en matière de droit à l’information des bénéficiaires. En revanche, au moins une personne doit avoir connaissance de l’existence de la structure et être en mesure d’agir en justice.

En tous les cas, la letter of wishes de même que les procès-verbaux des délibérations du trustee n’ont jamais à être divulgués à des tiers.

Protection contre les créanciers

Lorsque le settlor met un bien dans un trust irrévocable, il s’en défait définitivement par le biais d’une donation. Son patrimoine se réduit par conséquent d’autant, ce qui peut évidemment porter préjudice aux intérêts de ses créanciers.

Partant, les trusts sont d’excellents outils de protection du patrimoine surtout lorsque le settlor exerce des activités à risque (par exemple la profession de médecin aux Etats-Unis où les assurances sont très onéreuses).

Toutefois, pour éviter qu’un débiteur ne fasse donation de tous ses biens et empêche ainsi ses créanciers d’obtenir leur dû, le droit suisse prévoit que ces derniers peuvent, à certaines conditions, obtenir l’annulation d’une donation.

Ainsi, cela sera le cas notamment si la donation est intervenue dans l’année qui précède une saisie des biens du donateur ou sa mise en faillite.

Il en va de même pour les donations faites dans les cinq ans qui précèdent, avec l’intention reconnaissable de porter préjudice à des créanciers ou d’en favoriser certains au détriment des autres.

C’est ce que l’on appelle l’action en révocation de la donation.

Le droit bahamien apporte une protection adéquate au settlor à cet égard. Avec le droit des Îles Cook, il s’agit de la législation la plus protectrice des intérêts du settlor/débiteur au monde.

La loi bahamienne (Fraudulent Dispositions Act, 1991) prévoit que tout transfert de biens au trust réalisé, en disproportion manifeste entre la prestation et la contre-prestation, dans l’intention de porter préjudice aux créanciers est annulable. L’action doit toutefois être impérativement intentée, sous peine de forclusion, dans les deux ans dès le transfert des biens au trust. La dette doit par ailleurs exister et être connue du settlor au moment du transfert et le fardeau de la preuve incombe au créancier. De plus, même si l’action du créancier aboutit, la transaction sera invalidée uniquement à concurrence du montant dû. Ainsi, les autres créanciers du settlor ne pourront pas bénéficier de l’action intentée par le premier créancier. Enfin, les distributions déjà effectuées à un bénéficiaire ne seront pas rapportables sauf si celui-ci était de mauvaise foi. Il en va de même s’agissant des honoraires perçus par le trustee. Les coûts du procès perdu peuvent également être déduits des avoirs du trust.

Il s’agit là de différences très significatives par rapport au droit de la common law anglaise et notamment du Statute of Elizabeth qui est généralement très défavorable au settlor.

On relèvera encore qu’un trust discrétionnaire constituera généralement une protection efficace contre les créanciers des bénéficiaires, ce qui n’est pas le cas d’un trust fixe où la part respective de ceux-ci peut être saisie.

Comme déjà mentionné, le lieu de situation des biens est évidement une question de la plus haute importance. De même, afin de garantir une protection efficace contre les créanciers, il est important que le trust soit irrévocable et que les reserved powers du settlor soient limités.

La validité du trust dans le cadre d’une succession (anti-forced heirship rules)

Ainsi qu’il l’a été relevé ci-dessus, il convient d’opérer une distinction entre la loi applicable au trust et celle régissant les autres questions en lien avec celui-ci, notamment s’agissant du droit applicable à la succession d’un individu. C’est d’ailleurs ce que rappelle la Convention de la Haye sur les trusts (art. 15 al. 1 lit. c CLaH-Trust).

Ainsi, d’après le droit international privé suisse, le droit suisse est applicable à la succession d’une personne notamment lorsque celle-ci est domiciliée en Suisse à son décès.

La loi suisse énumère un numerus clausus des modes de disposer. Il n’est pas possible de constituer un trust pour cause de mort. Le de cujus n’est donc pas autorisé à organiser sa succession au moyen d’un trust, car ce dernier ne fait partie ni des formes de disposition pour cause de mort autorisées en droit suisse, ni des modes de disposer prévus par la loi. Une clause d’un testament qui prévoirait la constitution d’un trust pour répartir la succession serait considérée comme inexistante en droit suisse.

Si le trust a en revanche été constitué avant le décès (inter vivos trust), il s’agit d’un acte entre vifs autorisé en droit suisse. Ainsi, seuls les biens figurant encore dans le patrimoine personnel du settlor au moment de sa mort seront répartis entre ses héritiers, à l’exclusion de ceux qui auront été transférés au trust. Le trust est ainsi un excellent moyen d’organiser sa succession.

Toutefois, le droit suisse connaît des règles impératives sur la réserve héréditaire. Celle-ci peut se définir comme une part de la succession qui est garantie pour les descendants, les parents, le conjoint et le partenaire enregistré. Il n’est pas possible d’y déroger. Ainsi, sont sujettes à réduction (à rapport) les donations faites au trust dans les 5 ans précédant le décès. Cette action est dirigée aussi bien contre le trustee que contre les bénéficiaires du trust qui ont reçu des distributions. Il y a donc un risque que les biens transférés dans le trust puissent être « récupérés » par les héritiers réservataires du constituant à son décès.

Le droit des Bahamas, qui à l’instar des autres pays de la common law ne contient aucune règle sur la réserve héréditaire, permet d’éviter cela en prévoyant expressément qu’un jugement étranger condamnant le trustee à verser une somme aux héritiers lésés ne sera ni reconnu ni exécuté aux Bahamas.

Bien entendu, le lieu de situation des biens est une nouvelle fois déterminant dans ce type de cas.

La validité du trust dans le cadre d’un divorce

Comme il l’a été relevé ci-dessus, certains aspects ne sont pas réglés par le droit applicable au trust. Outre les questions successorales, il en va ainsi s’agissant des droits patrimoniaux des époux dans le cadre d’un divorce et lors de la liquidation du régime matrimonial. C’est d’ailleurs ce que prévoit la Convention de la Haye sur les trusts qui réserve expressément l’article 15 alinéa 1 lettre b CLaH-Trust.

Ainsi, le droit suisse, lorsqu’il est applicable, prévoit des règles spécifiques sur la répartition des avoirs entre les époux en cas de divorce et selon le régime matrimonial choisi (séparation de biens, communauté de biens ou régime de la participation aux acquêts). Dans certaines circonstances, il est possible que la loi suisse prévoie la réunion (le rapport) des biens mis dans le trust (voir par exemple l’art. 208 du Code civil suisse). Le trustee peut également être recherché dans cette hypothèse (art. 220 CC).

De même, bien que le droit suisse soit beaucoup plus restrictif que l’approche au Royaume-Uni, il est possible que le juge accorde une pension alimentaire au conjoint dans le cadre du divorce et ordonne même que les fonds soient prélevés sur les avoirs (les revenus en principe) du trust.

Le droit bahamien offre une nouvelle fois une protection très efficace au settlor. En effet, aucun jugement étranger qui condamnerait le trustee à verser une pension alimentaire à l’autre époux dans le cadre d’un divorce ou un montant à titre de liquidation du régime matrimonial ne sera reconnu ni exécuté aux Bahamas.

Bien entendu, le lieu de situation du trustee et des avoirs est déterminant dans cette hypothèse.

Perpétuité (perpetuity)

Depuis le 30 décembre 2011, les trusts des Bahamas n’ont plus une durée maximum d’existence (perpetuity period). Ils peuvent ainsi avoir une durée indéfinie.

La fin du trust

La règle selon laquelle les bénéficiaires d’un trust d’accumulation, jouissant de la pleine capacité civile, agissant conjointement et ayant un droit absolu sur les biens de celui-ci, peuvent en réclamer le transfert à leur profit personnel et ainsi mettre fin au trust (principe tiré de l’arrêt Saunders v. Vautier) est inapplicable aux Bahamas. Les volontés du settlor doivent ainsi être respectées en toutes circonstances.

La compétence des tribunaux

Les tribunaux bahamiens sont compétents, et ce peu importe la résidence du défendeur, pour tous les litiges concernant un trust de ce pays. Un trust est considéré comme bahamien si :

–    celui-ci est régi par le droit des Bahamas (governing law) ;

–    le trustee est résident ordinaire ou a son siège/est enregistré aux Bahamas ;

–    des biens appartenant au trust sont situés aux Bahamas (mais uniquement en rapport avec ces biens) ou l’administration de celui-ci a lieu dans ce pays ;

–    la compétence des tribunaux des Bahamas apparait comme appropriée ;

–    la compétence des tribunaux résulte du trust deed.

A noter que le trust deed peut prévoir la résolution des litiges par voie d’arbitrage (sous réserve d’exceptions). Une telle clause sera opposable aux bénéficiaires du trust également.

La lutte contre le blanchiment d’argent

Les Bahamas disposent d’une législation stricte en matière de lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme. Le pays fait partie du Groupe d’Action Financière des Caraïbes (GAFIC).

Ainsi, le trustee à l’obligation d’identifier, aux moyens de documents, (passeport, preuves d’adresse, etc.) tous les intervenants dans la structure (settlor, bénéficiaires, protector, etc.), d’établir l’origine des fonds et l’arrière-plan économique des transactions et de dénoncer aux autorités tout acte suspect de blanchiment d’argent.

Par ailleurs, les Bahamas ont souscrit à l’échange automatique d’informations à des fins fiscales ainsi qu’à la réglementation FATCA.

Aspects fiscaux sur les trusts

Il n’y a pas d’impôts sur le revenu, la fortune, les gains en capitaux, les donations et les successions aux Bahamas. Le trust et ses participants sont ainsi exonérés de tout impôt (y compris le droit de timbre sauf pour les immeubles situés aux Bahamas) et en particulier s’agissant des distributions faites à des bénéficiaires non-résidents.

En revanche, tout trust soumis au droit des Bahamas doit s’acquitter au moment de sa création de la somme de $50 (trust duty). Le trust deed doit être tamponné par les autorités fiscales bahamiennes sous peine de ne pas être reconnu par les juridictions civiles du pays (un rattrapage est toutefois possible).

La private trust company des Bahamas

Les familles fortunées, disposant de structures patrimoniales complexes, recourent de plus en plus à la mise en place d’un trust via une private trust company (PTC).

Ce type de structure permet au client de garder un contrôle étendu sur les biens et le management du trust en nommant comme trustee des membres de sa famille et/ou des professionnels de confiance (avocats, etc.) ou en se réservant l’actionnariat de la private trust company.

Aux Bahamas, la règlementation des PTCs se trouve dans le Banks & Trust Companies Regulation (Amendment) Act, 2006 et les Banks & Trust Companies (Private Trust Companies) Regulations, 2007.

Ce type de structure fonctionne comme suit :

Comme il l’a déjà été exposé ci-dessus, la loi bahamienne exige, sauf exception, que toute personne qui entend exercer la fonction de trustee dans le pays doit être au bénéfice d’une licence délivrée par la Banque centrale des Bahamas.

Parmi les exceptions figurent justement la private trust company. Celle-ci peut se définir comme une société dont le seul but est de fournir des services de trustee à un trust spécifique (ou un groupe de trusts). En clair, la PTC ne peut être trustee que pour une classe de trusts, définie par référence à une personne désignée (Designated Person(s)), le settlor du ou des trusts.

Cette personne doit être mentionnée dans les statuts et l’acte constitutif de la société au moment de la création de cette dernière. Il est possible d’avoir plusieurs personnes désignées (plusieurs settlors) à condition qu’elles soient parentes entre elles (conjoint, descendants par les liens du sang ou par l’adoption, etc.). En résumé, il possible de constituer un trust en nommant une private trust company comme trustee à la condition que la société agisse comme trustee d’un seul settlor (ou de plusieurs settlors qui sont parents).

Il n’y a en revanche pas de restriction quant au nombre de trusts pouvant être créés sous la PTC ni quant à la classe des bénéficiaires.

En contrepartie, la PTC ne peut pas solliciter du business ou fournir des services de trustee au public.

La PTC prendra la forme d’une société classique incorporée d’après le Companies Act, 1992 ou l’International Business Companies Act, 2000. Elle ne sera pas soumise aux exigences du Business Licence Act, 2010.

La société a toutefois l’obligation de recourir aux services d’un agent résident (on parle de « Registered Representative » qui lui doit être licencié auprès de la Central Bank of the Bahamas) qui s’occupera de toute la partie administrative de la gestion du trust et du trustee, y compris de la partie blanchiment d’argent, de la tenue de la comptabilité, du maintien des liens avec les autorités, de la garde des documents, etc.

Le RR devra être une société résidant aux Bahamas, disposant d’un capital minimum de $50’000. Elle agira à choix comme directeur, secrétaire ou agent de la PTC.

Par ailleurs, au moins un directeur (on parle de « Special Director ») de la PTC doit disposer de qualifications particulières ou de 5 ans minimum d’expérience dans le domaine des trusts et jouir d’une bonne réputation. Celui-ci n’a pas besoin de résider aux Bahamas.

La PTC doit avoir un capital de USD 5’000 seulement et même s’il est recommandé qu’elle tienne une comptabilité, il n’y a pas d’audit obligatoire.

Une question centrale est celle de l’actionnariat de cette société (à noter que le registre des actionnaires n’est pas public aux Bahamas contrairement aux noms des administrateurs). En fonction de la résidence et du statut fiscal du client les solutions suivantes sont envisageables :

–        La détention directe des actions par l’un des membres de la famille ;

–        La mise en place d’un purpose trust dont le but est uniquement de détenir lesdites actions (voir ci-dessous) ;

–        L’utilisation d’une société limitée par garantie (company limited by guarantee) ou d’une fondation ;

–        L’utilisation d’une Executive Entity des Bahamas, soit une entité spéciale dont le but est de conduire des activités administratives ou fiduciaires. Cette structure n’a ni bénéficiaire ni actionnaire et peut avoir une existence perpétuelle.

Une fois la PTC incorporée, le trust sera ensuite constitué selon les règles habituelles.

Les avantages de la PTC sont les suivants :

  • Maintien du contrôle sur la structure : contrairement à un trust « classique » où le trustee est un service provider étranger que le settlor ne connaît souvent pas, dans l’hypothèse d’une PTC ce dernier peut choisir de mettre au conseil d’administration de la société des membres de sa famille ou des personnes de confiance. Ainsi, le trustee sera quelqu’un qui connaît très bien la situation familiale et professionnelle du settlor ainsi que ses objectifs, permettant ainsi d’administrer la structure de façon optimale et de rassurer le constituant sans risquer de mettre en péril le trust. A cet égard, il est de notre point de vue préférable de recourir à la constitution d’une PTC plutôt que de conférer des pouvoirs étendus au settlor sur le trust ou à un protector résidant dans le même pays que ce dernier.
  • Confidentialité : grâce à la constitution d’une PTC, la confidentialité est renforcée dans la mesure où les documents relatifs au trust sont conservés entre les mains de quelques personnes dignes de confiance.
  • Flexibilité : les PTCs confèrent une flexibilité accrue dans la gestion du trust en permettant un contact étroit entre les trustees et le family office du client par exemple.
  • Implication de la génération suivante : la PTC permet de d’impliquer progressivement les membres de la jeune génération dans les affaires du business familial.
  • Coûts : bien que les coûts initiaux soient plus élevés (les frais gouvernementaux s’élèvent à $5’000 environ par année) que dans l’hypothèse d’un trust « classique », une PTC permet à terme de réduire significativement les frais spécialement si le settlor décide de constituer plusieurs trusts.

    Les purpose trusts des Bahamas

Ainsi qu’il l’a été expliqué ci-dessus, un trust est créé lorsque des biens sont transférés au trustee pour être détenus en faveur d’individus déterminés, les bénéficiaires.

Un trust n’est en principe pas valable si les bénéficiaires ne sont pas déterminés ou déterminables (certainty of object). En effet, il est impératif qu’il existe des personnes qui aient le pouvoir d’agir par-devant les tribunaux pour faire respecter le trust deed et demander une reddition des comptes au trustee.

Les trusts sans bénéficiaires et qui ne servent qu’un but déterminé sont qualifiés de purpose trusts (PT). Ils ne sont acceptés que de manière très restrictive dès lors qu’ils violent la règle énoncée ci-dessus. C’est notamment le cas des trusts charitables ou ceux qui visent à l’entretien d’un animal ou d’une tombe (trusts of imperfect obligation).

De nombreuses juridictions offshores ont cependant légiféré pour reconnaître la validité des purpose trusts de manière plus large que ne l’admet la common law et qui ne poursuivent pas des buts caritatifs.

C’est notamment le cas des Bahamas par le biais du Purpose Trust Act, 2004 (et ses amendements subséquents).

En général, un PT aura pour but la détention des actions d’une société comme par exemple dans l’hypothèse d’une private trust company. Il ne sera ainsi pas nécessaire de nommer un bénéficiaire du trust. Il est également possible de prévoir que le trust détiendra du capital ou des revenus de biens placés. La détention d’un immeuble aux Bahamas par un PT n’est en revanche pas autorisée.

De même, il est possible de prévoir plusieurs objets ou d’élargir la classe des bénéficiaires de manière indéfinie (par exemple un trust en faveur des habitants de Londres) sans risquer que le trust soit considéré comme nul faute de certitude.

Le PT est notamment populaire dans des situations où il est opportun de séparer la propriété d’une entreprise de la gestion de celle-ci. Les PT sont également utilisés pour détenir des biens de grande valeur comme une œuvre d’art ou un avion. Enfin, on peut utiliser un purpose dans le but de réaliser une opération de financement ou d’achat d’une entreprise.

Il suffit que le trust ait un but possible et suffisamment certain pour être réalisable. Il ne doit également pas avoir un but illégal ou contraire à l’ordre public. Enfin, les conséquences de la réalisation du but doivent être prévues.

Le trustee quant à lui doit obligatoirement être résident aux Bahamas et disposer d’une licence appropriée (y compris pour les trustees qui sont des personnes physiques). Il doit tenir une comptabilité afin que la situation financière du trust soit toujours connue à la fin de l’année.

Pour le surplus, les PTs sont régis par les règles du Trustee Act.

En général, pour surmonter l’objection qu’en l’absence d’un bénéficiaire personne ne peut demander l’exécution du trust, une personne appelée enforcer est désignée pour exercer un contrôle sur le trustee. Celle-ci peut faire exécuter les termes du trust en agissant par-devant les tribunaux.

Aux Bahamas, il n’est pas question d’un enforcer mais d’Authorised Applicants qui auront un rôle tout-à-fait similaire, notamment d’agir en justice, de demander la reddition des comptes, etc. et plus généralement d’entreprendre tout ce qu’un bénéficiaire serait en droit de faire dans un trust ordinaire.

Les Authorised Applicants sont nommés dans le trust deed ou à défaut par les tribunaux des Bahamas sur requête de l’Attorney General. Il est précisé que c’est ce dernier qui exercera la compétence d’enforcer le trust en dernier recours.

Comme les trusts ordinaires, les PTs ne sont pas sujets à taxation.

Conclusion

L’environnement juridique, économique et fiscal fait que les Bahamas sont une juridiction attractive pour les trusts. Grâce à des lois modernes, une personne désireuse d’établir un trust aux Bahamas est certaine d’atteindre ses objectifs de protection du patrimoine ou de planification successorale. Toutefois la constitution d’un trust requiert toujours une analyse très détaillée de la situation personnelle du settlor et des bénéficiaires. En effet, il serait totalement erroné d’appréhender la situation que du point de vue bahamien sans considérer d’autres éléments extérieurs comme la résidence fiscale des divers protagonistes. Une erreur de jugement pourrait avoir de lourdes conséquences pour tous les acteurs, trustee compris.

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